Sancionados por un robot

Las empresas y, en general, los sujetos responsables del pago de las cotizaciones sociales tienen motivos para preocuparse, sobre todo aquellas que no tengan la certidumbre de estar gestionando adecuadamente sus cotizaciones a la Seguridad Social, lo que no es ni mucho menos infrecuente.

El motivo de esta preocupación es doble. Por un lado, deberían estar inquietas las empresas porque va a incrementarse extraordinariamente la capacidad de la Administración de manejar información para la detección de posibles incumplimientos particularmente en el ámbito del control de la cotización a la Seguridad Social, ello gracias a la introducción del Big-Data en su función de vigilancia. La cobertura legal que ahora llega para esta nueva tecnología permitirá recabar una ingente cantidad de datos y su tratamiento masivo, lo que, en un futuro inmediato, se convertirá en una potentísima herramienta de lucha contra posibles fraudes en la cotización a la Seguridad Social.

Hasta la fecha, la Administración de la Seguridad Social ya contaba para este control con gran cantidad de datos a su alcance, merced a las competencias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) [arts. 5.2.d) y 133 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS)] y a las obligaciones de colaboración que existen entre este organismo y la Seguridad Social en general y con la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) en particular [arts. 134 LGSS y 16.3 y 17.1 de la Ley 23/2015 (LITSS)]. Pero, desde ahora, la Administración tendrá acceso a mucha más información, y mejor y más rápidamente analizada, gracias a la modificación que el Real Decreto-ley 2/2021 ha introducido en dos preceptos de la LGSS:

• De una parte, se ha dado nueva redacción al artículo 40 de la LGSS estableciendo nuevas obligaciones en relación con la cesión o comunicación de datos a la Seguridad Social, que ahora se imponen a cualquier persona física o jurídica y se extienden a cualquier dato, informe, antecedente y justificante con incidencia en las competencias para el cumplimiento principalmente de las funciones de carácter recaudatorio. Se precisa, además, que el acceso a esta información se procurará que sea posible a través de la utilización de plataformas de intermediación de datos y su utilización mediante técnicas de tratamiento analítico de la información.
• De otra parte, se ha modificado también el artículo 71 LGSS para ampliar los supuestos de suministro de información a la Administración de la Seguridad Social.

La aplicabilidad inmediata de este Big-Data no se esconde en el propio Real Decreto-ley 2/2021 y se vincula a la implantación de más controles sobre las exenciones en la cotización aplicadas masivamente en las liquidaciones de cuotas a partir del mes de marzo de 2020 como consecuencia de los ERTE derivados de la pandemia.

Por otro lado, existe otra razón para la inquietud de las empresas y es que el mismo Real Decreto-ley 2/2021 ha añadido un nuevo párrafo al artículo 53.1.a) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), que permitirá que, en las actas de infracción, los hechos (los supuestos incumplimientos) que consten no hayan sido constatados por inspectores o subinspectores, sino que deriven de actuaciones administrativas “automatizadas”, es decir, hayan sido comprobados solo por los ordenadores o máquinas electrónicas de la Administración. Se da entrada así en la función inspectora a “robots”, capaces de almacenar mucha información y tratarla automáticamente mediante operaciones matemáticas y lógicas controladas por programas informáticos.

Aunque la función inspectora está reservada a los inspectores de Trabajo y Seguridad Social y a los Subinspectores Laborales (arts. 3.1 y 12 LITSS) y sus modalidades de actuación reconocidas legalmente son la visita, el requerimiento de comparecencia ante el funcionario actuante o el expediente administrativo (art. 21.1 LITSS), el artículo 41 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) permite las actuaciones administrativas automatizadas, y entiende por tales “cualquier acto o actuación realizada íntegramente a través de medios electrónicos por una Administración Pública en el marco de un procedimiento administrativo y en la que no haya intervenido de forma directa un empleado público”.

Donde mayor recorrido parece que puede tener esta posibilidad de actuación administrativa automatizada es en materia de infracciones de Seguridad Social, aunque, de momento, no se ha extendido a la práctica de actas de liquidación.

Así, servirá para que la Administración gane eficacia en la detección de incumplimientos de obligaciones relativas a (i) inscripción, afiliación, alta, baja y variaciones de datos (ii) comunicación y colaboración con las entidades gestoras de prestaciones (iii) cotización, incluida la obtención o disfrute de reducciones, bonificaciones o incentivos, muchos de ellos calificados como muy graves, podrían perfectamente ser sancionados de forma automatizada con los datos obrantes en las bases de datos de la Administración. De hecho, ya existen campañas de la ITSS en ejecución mediante actuaciones automatizadas relativas a altas en la Seguridad Social tramitadas fuera del plazo reglamentariamente establecido.

Pero, el ámbito de actuación de estos procedimientos automatizados podría llegar más allá de las infracciones en materia de Seguridad Social. Así, podría utilizarse para comprobar infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, como las relativas a defectos en la comunicación de apertura o de accidentes de trabajo (que pueden ser calificadas como grave), o en materia de empleo, como incumplimientos de obligaciones de comunicación y registro en oficinas de empleo.

Sin duda, con esta nueva y potente vía de actuación de la Administración, podrán ser ahora sancionadas conductas infractoras que con anterioridad quedaban impunes, pues por su repetición y elevado volumen era imposible en la práctica investigarlas individualizadamente.

El riesgo para las empresas no deriva ya de la gravedad de las infracciones que se comprueben, aunque algunas podrían ser muy graves, e incluso tienen asignadas sanciones pecuniarias específicas y agravadas a las que se añaden accesorias. Más allá de ello, el peligro de este cambio radica precisamente en el tratamiento masivo de datos, que puede determinar a su vez la generación masiva de actas de infracción con el mismo sujeto responsable. Repetidos retrasos por ejemplo de algún tipo de comunicación de datos a la Administración, pueden suponer distintas infracciones, una por cada retraso, pues son incumplimientos distintos aunque repetidos. El robot no pensará, sino que simplemente lanzará el acta de infracción, según los parámetros introducidos en el sistema.

Sin duda, el impacto para las empresas del incremento de las obligaciones de colaboración con la Administración de la Seguridad Social, conectado con la posibilidad de que la ITSS extienda actas de infracción de forma automatizada, va a ser muy importante, y más aún en aquellas que tengan un volumen importante de gestión en relación con sus trabajadores.