¿A qué despidos afecta la prohibición de despedir por COVID?

Hasta el 31 de mayo de 2021, salvo nueva prórroga, se encuentra vigente la denominada coloquialmente “prohibición de despedir”. La falta de claridad normativa y de uniformidad en los pronunciamientos judiciales ha generado un problemático debate respecto al alcance de esta limitación establecida en el art. 2 del Real Decreto-ley (RDL) 9/2020, que en nada ayuda a la seguridad jurídica que requiere la toma hoy de decisiones tan críticas como acometer un ajuste de plantilla.

La materia sigue abierta y, por ejemplo, estamos a la espera de que se publique una nueva Sentencia del Pleno del TSJ de Cataluña, en la que (frente a recurso interpuesto contra la Sentencia del Juzgado Social número 26 de Barcelona) resuelve que el despido con causa en la pandemia es improcedente y no nulo. Sin duda, mientras no se pronuncie el Tribunal Supremo, la interpretación de esta prohibición seguirá siendo controvertida, tal y como se revela en esta misma Sentencia, que no ha sido pacífica, ya que cuenta con un voto particular en contra de 9 magistrados.

Junto a este debate sobre la calificación del despido realizado incumpliendo esta prohibición (improcedente o nulo), la duda primera y clave que se plantea es determinar cuándo la extinción examinada se encuentra afectada por esta limitación, es decir, cae dentro del ámbito objetivo de aplicación del referido precepto, ya que, en caso contrario, se aplicaría la regulación ordinaria. Por tanto, resulta fundamental delimitar un criterio general sólido que aporte una solución a dicha cuestión preliminar.

En este marco, los pronunciamientos judiciales hasta la fecha han utilizado dos posibles hechos determinantes de la aplicabilidad la indicada prohibición:

• Por una parte, existe una primera línea interpretativa que da prioridad a la relación de causalidad directa con los efectos de la Covid-19, en virtud de la cual el art. 2 del RDL 9/2020 estaría prohibiendo tan solo las extinciones de contratos de trabajo que tuvieran su causa en pérdidas de actividad como consecuencia “directa” o “inmediata” de la pandemia, debido a la propia remisión que este precepto realiza al artículo 22 del RDL 8/2020.
  
  No obstante, en aplicación de este criterio se han alcanzado conclusiones contradictorias en casos sustancialmente idénticos, como consecuencia de la ambigüedad del concepto de “relación directa” o “inmediata”. En concreto, en los casos de despidos colectivos (ERE) derivados de la pérdida de contratas mercantiles como consecuencia de la Covid-19, en los que encontramos pronunciamientos opuestos. Así, Sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de diciembre de 2020 (Rec. 50/2020) han declarado la inaplicación del art. 2 RDL 9/2020 al considerar que, aun cuando la causa última y mediata para los despidos sea el Covid-19, la causa directa e inmediata es la resolución del contrato mercantil de prestación de servicios. En cambio, otros pronunciamientos, en supuestos similares, como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de noviembre de 2020 (Rec. 590/2020), han declarado aplicable el art. 2 RDL 9/2020 al afirmar que “sí concurre una causalidad absolutamente directa” entre el despido colectivo que sigue a la pérdida de la contrata y el Covid-19.
• Por otra parte, otras Sentencias han recurrido a otro criterio alternativo, que hace depender la aplicabilidad del art. 2 del RDL 9/2020 del carácter temporal o estructural de la causa del despido, de manera que, conforme a la doctrina general en la materia, solo el despido acometido por causas empresariales estructurales quedaría al margen de esta prohibición. Conforme a este criterio, el precepto señalado se estaría limitando a “recordar” que si el desajuste que atraviesa la empresa es temporal o coyuntural solo estaría legitimada para recurrir a los mecanismos de flexibilidad interna -como el ERTE-, facilitados además durante la presente pandemia.
  
  A favor de esta postura se ha manifestado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia de 24 de noviembre de 2020 (Rec. 56/2020), que declara ajustado a derecho el despido colectivo realizado por la contratista tras la decisión de la empresa principal –el Museo Picasso de Barcelona– de reducir de manera definitiva la contrata de atención al público a consecuencia de los efectos derivados la pandemia.
  
  El Tribunal afirma que el art. 2 del RDL 9/2020 solo implica la imposibilidad de utilizar como causa de despido aquella que (por derivar de la pandemia) es esencialmente temporal, pero no aquella que tiene un carácter definitivo: “no nos encontramos, por tanto, ante la situación coyuntural que justifica la regulación prevista en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, por lo que no tiene sentido alguno aplicar la norma prevista en el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo”, siendo relevante para dicho pronunciamiento no el efecto de la pandemia, sino que el cliente decide reducir el contrato con carácter definitivo.
  
  Esta misma posición también se defiende en el Voto Particular de la ya mencionada Sentencia del TSJ de Cataluña de 11 de diciembre de 2020, al incidir en que para el análisis del despido colectivo objeto del litigio se debería de haber partido de que en la fecha en que se decide el mismo (10 de abril, en el caso examinado) existía una expectativa de “coyunturalidad” de la crisis sanitaria, lo que obligaba a acudir a las medidas de contención de empleo.

En nuestra opinión, este segundo criterio podría considerarse más acorde con la libertad de empresa y con la naturaleza autónoma y diferenciada de los mecanismos de flexibilidad interna y externa, así como con la doctrina del Tribunal Supremo que, ya en su Sentencia de 17 de Julio de 2014 (Rec. 32/2014), defendía que una racional interpretación sistemática de ambos preceptos –arts. 51 y 47.1 ET– induce a concluir que, en principio, los despidos colectivos (ERE) deben tener génesis en causas estructurales y los ERTE han de hallarla en las coyunturales. Lo que ha sido ratificado más recientemente, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2020 (Rec. 13/2018) que concluye que ante problemas estructurales no es posible acudir al ERTE.

En definitiva, acogiéndonos a esta segunda postura, y con toda la prudencia porque todavía no se ha pronunciado el Tribunal Supremo al respecto, nos inclinamos por concluir que el art. 2 del RDL 9/2020 no estaría impidiendo llevar a cabo extinciones, incluso derivadas de la pandemia, cuando las mismas descansen en causas estructurales, sino que la prohibición se aplicaría únicamente a las extinciones basadas en razones coyunturales.

La duda siguiente sería determinar cuándo la causa tiene naturaleza coyuntural o estructural, y, más concretamente, si toda aquella circunstancia que tenga como origen directo los efectos de la Covid-19 debe de ser considerada coyuntural per se.

En este sentido, parece defendible que si avanza en el tiempo la pandemia, pero persisten las dificultades y desajustes de las empresas, su carácter coyuntural con el que pudieron aparecer en los primeros meses de la Covid-19 se haya ido difuminando, pues -como subraya el Voto particular de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 23 de febrero de 2021 (Rec. 57/2021)- la normativa excepcional anti Covid-19 nació con una vocación de atender a una situación coyuntural de duración limitada, pero ya no puede calificarse así pues ha transcurrido casi un año desde la promulgación de estas normas, existiendo una gran incertidumbre en todo el planeta sobre cuál sería la duración de la pandemia.

De igual forma, como se ha expuesto, ya existen resoluciones que defienden el carácter permanente de la causa del despido pese a que se deba a los efectos de la pandemia.

En conclusión, y a la vista de las resoluciones señaladas, el hecho de que la causa alegada tenga su origen en la Covid-19 no debería excluir per se su consideración como causa estructural ni, por tanto, la inaplicabilidad del art. 2 RDL 9/2020, sino que será necesario un análisis casuístico en el que podrán valorarse, entre otras, las siguientes circunstancias:

• El momento temporal en que se produce la decisión extintiva, pues si esta tiene lugar en los primeros meses de la pandemia, será más forzado defender su naturaleza estructural, salvo que las dificultades fuesen claramente anteriores al inicio de la crisis sanitaria.
• Si el descenso de actividad se produce como consecuencia de la decisión de un tercero, se deberá valorar si, en un principio, esta decisión es definitiva o temporal.
• Podrán considerarse también la magnitud de las causas, evolución de la empresa en los últimos meses, coherencia o armonía de otras actuaciones acometidas, credibilidad del proyecto empresarial en el contexto vigente, etc.

Junto a las circunstancias específicas de cada caso, podría servir también de dato orientativo para considerar que nos encontramos ante una causa estructural, que la persistencia de las dificultades supere los 12 meses, aplicándose así analógicamente a estos efectos la regulación sobre el contrato eventual que fija esa duración máxima, si se acuerda en convenio colectivo.