Publicación de la Circular de la AEPD sobre llamadas comerciales no solicitadas

Como ya adelantábamos en nuestro blog, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) publicó un proyecto de Circular con la finalidad de aclarar las dudas suscitadas respecto al nuevo marco jurídico para las llamadas con fines de comunicación introducido por la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones (LGTel).

Finalmente, tras estudiar los comentarios recibidos al proyecto de Circular, se ha publicado en el BOE del 28 de junio de 2023 la Circular 1/2023, de 26 de junio, sobre la aplicación del artículo 66.1.b) de la LGTel, que fija los criterios a los que responderá la actuación de la AEPD en la aplicación de la normativa sobre protección de datos referido al derecho contemplado en el citado artículo.

Cabe destacar que la introducción de la Circular 1/2023 es sustancialmente más extensa que la publicada en el proyecto. En este sentido, la AEPD ha considerado necesario establecer criterios que faciliten la realización de la ponderación por el responsable del tratamiento teniendo en cuenta la finalidad restrictiva de la nueva regulación.

De igual forma, la Circular 1/2023 mantiene la obligación de:

• Cumplir con el deber de transparencia, conforme a los artículos 13 y 14 del RGPD y facilitar el ejercicio del derecho de oposición que será mencionado explícitamente al interesado, a más tardar, en la primera comunicación, de acuerdo con el artículo 21.4 del RGPD.

• Consultar los sistemas de exclusión publicitaria en los casos y términos previstos en el artículo 23 de la LOPDGDD.

Sin perjuicio de lo anterior, a continuación, destacamos los aspectos más relevantes de la Circular 1/2023:

(i)           El consentimiento de los usuarios finales

Si bien ya se indicada en la LGTel, la AEPD aclara que el consentimiento de los usuarios finales al que se refiere el artículo 66.1.b debe prestarse de acuerdo con las previsiones del RGPD y de la LOPDGDD.

Además, se indica que no podrán realizarse llamadas comerciales a números generados de forma aleatoria sin el consentimiento previo del usuario y, que las empresas que deseen realizar llamadas a los usuarios que figuren en las guías de abonados deberán ser capaces de demostrar que estos prestaron su consentimiento específico previo para que sus datos puedan ser usados con fines comerciales. Este consentimiento deberá, con carácter general, aparecer en las correspondientes guías.

(ii)         El interés legítimo del responsable o de terceros

Uno de los aspectos relevantes introducidos por la Circular es la presunción iuris tantum de prevalencia del interés legítimo del responsable siempre que se cumplan los requisitos contenidos en la LGTel, y que se corresponden con los contemplados en el artículo 21.2 de la Ley 34/2002.

No obstante, tal y como aclara la AEPD, la ausencia de alguno de los requisitos señalados impedirá que opere la citada presunción y, además, se especifica que dicha presunción no ampara la comunicación a otras empresas del grupo con fines comerciales, al requerir este tratamiento el consentimiento específico previo del usuario.

Además, se indica que dicha presunción iuris tantum no se presumirá, salvo prueba en contrario, en aquellos casos en los que no exista relación contractual vigente, solicitud o interacción previa y realizada durante el último año por parte del interesado con el responsable que pretenda realizar la acción comercial, particularmente cuanto este tratamiento suponga una pérdida de control del interesado sobre sus datos. Es decir, se limita temporalmente la expectativa de razonable de los interesados a un año desde la solicitud o interacción previa del interesado.

Por otro lado, se mantiene la obligación de realizar, con carácter previo al inicio del tratamiento y atendiendo a las distintas categorías de afectados, la correspondiente ponderación de los derechos e intereses en conflicto.

Por último, y al igual que se indicaba en el proyecto de Circular, se presume lícito el tratamiento de los datos de las personas físicas que presten servicios en una persona jurídica, empresarios individuales y profesionales liberales, en los casos y términos previstos en el artículo 19 de Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.

Es decir, parece que la AEPD establece dos presunciones iuris tantum en función de si el interesado es persona física o es persona física que presta servicios en una persona jurídica.

(iii)        Garantías adicionales

Por su lado, el artículo 6 introduce una serie de garantías adicionales para el adecuado cumplimiento de los principios de lealtad y transparencia, así como del principio de responsabilidad proactiva, contemplados en el artículo 5 del RGPD, entre las que se encuentran las siguientes:

• Al inicio de cada llamada, se deberá informar sobre la identidad del empresario, y si procede, la identidad de la persona por cuenta de la cual se efectúa la llamada, indicar la finalidad comercial de la misma e informar sobre la posibilidad de revocar el consentimiento o ejercer el derecho de oposición a recibir llamadas comerciales no deseadas.

• Cualquier manifestación inequívoca del usuario contraria a la recepción de dichas llamadas deberá entenderse como revocación del consentimiento o, en su caso, ejercicio del derecho de oposición, debiendo atenderse inmediatamente.

• La grabación de la llamada como medio de demostrar el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos personales.

La AEPD también ha publicado una infografía sobre el derecho a no recibir llamadas comerciales no solicitadas.

Sin perjuicio de que la redacción de la Circular 1/2023 presenta mejoras respecto a su proyecto, consideramos que su redacción no es del todo clara y deja puntos abiertos que presentan grandes retos para las empresas que realicen comunicaciones comerciales telefónicas.

Por si lo anterior no fuera suficiente, cabe recordar que las garantías adicionales, así como cualquier aclaración introducida por esta Circular, debe implementarse antes del 29 de junio.