Planes de reestructuración: criterios para la formación de clases

Aunque se ha hablado mucho del cambio de paradigma en relación con las reestructuraciones, con ocasión de las primeras experiencias prácticas vamos viendo cómo, efectivamente, han cambiado las reglas de juego.

A continuación, compartimos algunas reflexiones sobre los criterios legales para la formación de las clases a la luz de algunos de los pronunciamientos que se recogen en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra núm. 179/2023, de 10 de abril (ECLI:ES:APPO:2023:336), dictada en el llamado “caso Xeldist”, (la “Sentencia”), que comentamos en un post anterior titulado “Impugnación de la homologación de un plan de reestructuración” (y que, ya anticipamos, da para varios comentarios).

El artículo 622 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LC) establece que los acreedores titulares de créditos afectados por el plan de reestructuración deben votar agrupados por clases de créditos. Los artículos siguientes (623 a 624bis LC) recogen los criterios para la formación de estas clases, pero de estos sólo cuatro criterios son obligatorios, de forma que se pueden formar clases (dentro de las clases obligatorias) conforme a otros criterios siempre que “haya razones suficientes que lo justifiquen”. La Ley Concursal ofrece, a modo de ejemplo, algunas de estas posibles razones, que han sido aceptadas por la Sentencia en el caso Xeldist.

Criterio general para la formación de clases

El artículo 623.1 LC establece que la formación de clases debe atender a la existencia de un interés común a los integrantes de cada clase determinado conforme a criterios objetivos. El artículo 9.4 de la Directiva 1023/2019 (la “Directiva”) obliga a separar a las partes en categorías “que reflejen una comunidad de intereses suficiente basada en criterios comprobables”. Finalmente, el Considerando 44 de la Directiva indica que la clasificación en categorías “significa el agrupamiento de partes afectadas con el propósito de adoptar un plan de modo tal que refleje sus derechos y la prelación de sus créditos e intereses”.

De todo lo anterior podemos concluir que (i) el interés común hace referencia tanto al presente (los derechos que tiene cada acreedor antes de la reestructuración), como al futuro (el propósito de agruparlas responde a la finalidad de alcanzar un plan); (ii) pero en ambos planos se trata de un interés objetivo (comprobable), no de lo que desee, en términos subjetivos, cada acreedor.

¿Cuáles son los cuatro criterios obligatorios?

El primer criterio que se suele mencionar es rango concursal (privilegiados, ordinarios y subordinados), pero el artículo 623.2 LC no se refiere al rango concursal, sino al “orden de pago” en el concurso de acreedores. Esto nos obliga a tener en cuenta que (i) en el caso de los créditos con privilegio especial el orden de pago dependerá de la prelación o el orden de las garantías (artículos 275.1.2º, 276 y 277 y 431 LC), (ii) en el caso de los créditos con privilegio general el orden de pago será el establecido en el artículo 280 (por remisión del artículo 432 LC) —por lo tanto si hubiese créditos privilegiados generales de diferentes números, deberían separarse en diferentes clases—, (iii) y lo mismo ocurre respecto a los créditos subordinados, cuyo orden de pago es el establecido en el artículo 281 LC (por remisión del artículo 435 LC).

El segundo criterio legal (que viene impuesto por la Directiva, artículo 9.4 y considerando 44) es que los créditos con garantía real deben constituir una clase única (más adelante nos referiremos a la posibilidad de separarlos en una o más clases, en función de la heterogeneidad de los bienes y derechos gravados).

El tercer criterio legal también procede de la Directiva (artículo 9.4 “Los Estados miembros establecerán medidas adecuadas para garantizar que la clasificación en categorías se realiza de modo que tenga particularmente en cuenta la protección de los acreedores vulnerables, como los pequeños proveedores”). Nuestro legislador ha traducido la protección en la obligación de que los acreedores que sea pymes constituyan una clase de acreedores separada cuando el plan de reestructuración vaya a suponer un sacrificio superior al cincuenta por ciento del importe de su crédito (artículo 623.3 in fine LC). De esta forma, contarán con las causas de impugnación de clase (artículo 655 LC) si los demás acreedores tratan de imponerles el plan.

Por último, y dentro de los privilegios procedimentales que se han concedido al crédito público, el artículo 624 bis LC establece que estos créditos constituirán una clase separada entre las clases de su mismo rango concursal.

Por lo tanto, los criterios legales son:

• el rango —léase orden de pago— concursal,
• créditos garantizados o no garantizados,
• créditos de pymes, cuando se pretende afectar gravemente a su crédito, y
• el crédito público.

En la Sentencia que estamos comentando, los créditos afectados se podían encuadrar en dos clases (i) ordinarios y (ii) garantizados. Las clases formadas eran ocho, por lo que la Sentencia analiza los criterios adicionales a los que nos referimos a continuación.

¿Cuál es el criterio para la formación de clases adicionales? ¿Queda a la libre elección del proponente/s del plan?

La LC nos ofrece, aparentemente, dos criterios adicionales (i) los créditos de un mismo rango concursal pueden separarse en distintas clases cuando haya razones suficientes que lo justifiquen y (ii) los acreedores garantizados podrán separarse en dos o más clases en atención a la heterogeneidad de los bienes o derechos gravados.

Respecto al primer criterio —combinado con el criterio general— las razones suficientes deben ser razones objetivas (que sean comprobables, según indica la Directiva) que estén relacionadas con (i) el tipo de crédito del que se trate —como pone de manifiesto el hecho de que el legislador nos ofrece como ejemplo su naturaleza financiera o no financiera—; (ii) el interés común que puedan tener los acreedores en la adopción de un plan que refleje sus derechos y la prelación de sus créditos (de ahí, de nuevo, los ejemplos que nos ofrece el legislador en cuanto a la posibilidad de que exista un conflicto de intereses o cómo vayan a quedar afectados por la reestructuración sus créditos o la referencia en el considerando 44 de la Directiva a los derechos sustancialmente similares). Como señala la Sentencia el concepto de interés común se convierte en “un concepto de múltiples significados, sin un claro criterio jurídico prefijado para su aplicación a concretos supuestos, convirtiéndose en un concepto ampliamente elástico y flexible bajo el que cobijar múltiples situaciones, con la única exigencia de que la clasificación, separando créditos del mismo rango, atienda a razones suficientes que lo justifique, que pueden ser de lo más variado, siempre que atienda a criterios objetivos”.

Por lo tanto, no sería posible formar las clases en atención a otros criterios (que se trate de acreedores más o menos afines al proponente, su ubicación geográfica, etc.) que no atiendan al interés que esos acreedores pueden tener en relación con la reestructuración. Dicho de otra forma, con cómo se van a pagar los créditos que quedan afectados por el plan, ya que —no debemos olvidar— que necesariamente deben cobrar más que si se fuera a una liquidación concursal (la prueba del interés superior de los acreedores recogida en el artículo 654.7º LC).

Más adelante volveremos a los problemas que plantea la formación de clases en atención a cómo van a quedar los créditos tras la reestructuración, pero antes debemos referirnos al segundo criterio adicional, referido a los créditos garantizados que, aparentemente, se limitaría a la heterogeneidad de los bienes y derechos gravados. En la Sentencia se aplica este criterio ya que los acreedores garantizados se agrupan en dos clases: (i) una clase unipersonal en la que se ubica un proveedor que tenía una prenda sobre mercaderías de la deudora y (ii) otra clase en la que se ubican los acreedores por arrendamientos financieros (sobre maquinaria y neveras —la deudora se dedica al comercio de productos congelados—). La Audiencia confirma el criterio de separación en dos clases atendiendo a que no es lo mismo una garantía sobre mercaderías (por definición cambiantes) que sobre elementos del inmovilizado y también es diferente la ejecución de una u otra (Fundamento Tercero, párrafo 37).

Ahora bien, debemos preguntarnos si el criterio de separación para los garantizados (la heterogeneidad de los bienes y derechos gravados) es único o puede combinarse con otros criterios. A mi juicio, no puede ser un criterio único (aunque sea el único que se recoge expresamente en la norma), ya que, como hemos visto, el mismo criterio legal del rango concursal —entendido el orden de pago— obligaría, cuando menos, a separar a los acreedores garantizados en clases diferentes si tienen primera o segunda garantía aunque la misma recaiga sobre los mismos bienes (de hecho, este es uno de los criterios a los que atiende la Sentencia 600/2022 del Juzgado de lo Mercantil 2 de Barcelona de 2 de diciembre de 2022 que confirma las clases de los acreedores en la reestructuración del grupo CELSA). Plantea muchas más dudas la utilización de otros criterios adicionales (la existencia de conflicto de intereses, cómo van a quedar afectados los créditos por la reestructuración, etc.) para diferenciar entre acreedores garantizados dada la literalidad y rotundidad del 624 LC. Ahora bien, se trata de una cuestión que deberá analizarse caso a caso y cuya valoración —y en definitiva, aceptación— quedará a los criterios que establezcan los tribunales en función de cuales sean, en su caso, las razones que ofrezcan las partes para separar en clases diferentes los créditos garantizados.

En relación con los criterios adicionales: disparidad temporal (o “el viejo problema de la gallina y el huevo”)

El criterio adicional que puede plantear más problemas es, precisamente, el que se valida en la Sentencia sobre cómo van a quedar los créditos afectados tras la reestructuración porque estamos encuadrando los créditos en clases atendiendo a dos momentos temporales diferentes (o a dos futuros distintos). Por un lado, tenemos el orden de pago concursal (que sería la clasificación que recibirían los créditos si se declarase un concurso hoy) y, por otro, qué tratamiento tendrán esos créditos post-reestructuración. Como decíamos la Sentencia valida este criterio (vid. Fundamento Tercero, párrafos 31 y 34) indicando, en este último, “El interés de los acreedores en relación a los efectos del plan sobre sus créditos puede entenderse que varía, y resulta divergente con otros, cuando establece en su favor un tratamiento justificado sobre elementos objetivos y estratégicos, que fomenta su implicación en el éxito de la restructuración”.

El problema aquí es —como apuntaba en el título de este apartado— que el criterio de formación que utilizamos (el tratamiento tras la reestructuración) es temporalmente posterior a la homologación y, sin embargo, sirve antes de esta como criterio de formación de clases previa y, en consecuencia, para conseguir las mayorías necesarias para la aprobación del plan. Pues bien, siempre que ese diferente tratamiento esté justificado “sobre elementos objetivos y estratégicos”, como dice la Sentencia, y no responda a razones subjetivas o a la única finalidad de aprobar el plan de reestructuración, sería un criterio de formación de clases válido.

Ello nos lleva a, por poner un ejemplo extremo, plantearnos si sería posible aprobar un plan no consensual en el que la clase privilegiada que, con la mayoría de clases permite la aprobación del plan (conforme al 639.1º LC), es la clase que pone financiación interina (el crédito sería privilegiado general en parte conforme al artículo 280.6º LC si los créditos afectados representan al menos el 51 por ciento del pasivo total). No hay duda de que la financiación interina puede ser una clase afecta por el plan (se pueden establecer las condiciones de su pago que, normalmente, supondrán una espera aunque difícilmente podrá aplicarse una quita). Si esa financiación interina queda afectada por el plan de reestructuración, en la medida en que el artículo 639 LC no establece ninguna distinción, puede formar una clase que vote a favor del plan. Ahora bien, los tribunales (en caso de impugnación u oposición en caso de contradicción previa) deberán determinar que esa financiación interina es, efectivamente, necesaria para garantizar la viabilidad de la sociedad deudora y que la concesión de la misma no se realiza con la única finalidad de poder aprobar el plan de reestructuración. Esta última cuestión —especialmente si la clase de la financiación interina es la única clase privilegiada que permite aprobar un plan no consensual— puede suponer que se estime la impugnación u oposición al plan. 

Como señala la Sentencia, la formación de clases debe afrontarse por los jueces “desde una visión amplia y flexible, ajustada a las circunstancias de cada supuesto”. De hecho, en la Sentencia hay múltiples referencias a las pruebas practicadas en la vista que llevan al tribunal al convencimiento de que las clases se forman por razones objetivas suficientes, lo que le lleva, en este caso, a desestimar la impugnación por incorrecta formación de las clases.

A modo de conclusión

Es evidente que los proponentes del plan de reestructuración podrán formar las clases de acreedores afectados por el plan de reestructuración en atención a diferentes razones que deberán analizarse en cada caso. Eso sí, esta formación de clases debe poder defenderse en caso de impugnación, lo que recomienda un criterio de prudencia en su formación (cuantas más clases haya, seguramente habrá un riesgo mayor de que las razones de su separación no respondan a criterios objetivos comprobables).