Deber de continuar la actividad de la unidad productiva adquirida

El que adquiere una unidad productiva a una sociedad que se encuentra en concurso debe asumir el compromiso de mantener la actividad de ese negocio. ¿Con qué alcance? ¿Qué repercusiones puede tener su incumplimiento?

A continuación, compartimos algunas reflexiones sobre el deber del adquirente de una unidad productiva (UP) a una sociedad que se encuentra en concurso en caso de discontinuación de la actividad por parte de dicha UP antes del transcurso de cierto tiempo (dos o tres años).

Este deber se recoge en los artículos 224 bis.1 segundo párrafo y 224 septies.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LC), en la redacción otorgada por la ley 16/2022. Así, quienes pretendan adquirir una UP con una oferta que acompañe a la solicitud de concurso (224 bis) o con una oferta presentada ante el experto designado por el juzgado para recabar ofertas de terceros para la adquisición de la UP (224 ter y siguientes) deberán asumir la obligación de continuar (durante cierto tiempo mínimo) o reiniciar la actividad con la UP que pretenden adquirir. Conforme a las normas citadas: “El incumplimiento de este compromiso dará lugar a que cualquier afectado pueda reclamar al adquirente la indemnización de los daños y perjuicios causados”

¿A qué responde el diferente tiempo mínimo que la ley exige de continuación?

Podría pensarse que el plazo es mayor (tres años) cuando se trata de una oferta presentada con la solicitud que cuando se realiza ante un experto que recaba ofertas (dos años) porque la concurrencia es más restringida, pero la realidad es que es de esperar que el plazo se unifique próximamente cuando se apruebe la Ley Orgánica de eficiencia organizativa del servicio público de justicia que incorpora —vía enmiendas— una disposición final segunda quinquies que modifica el TRLC y, en este caso, unifica el plazo en dos años.

¿Por qué no debe prestarse el mismo compromiso de continuación en la adquisición tardía de la UP?

Efectivamente, el artículo 218 LC que se refiere a los requisitos de las ofertas no establece esta obligación. Ello parece que se debe a un olvido del legislador, ya que, a mi juicio, no tiene sentido que se incluya esta obligación cuando la venta de la UP es temprana (y, por lo tanto, hay un menor deterioro de la actividad lo que correspondería a mayor valor de la UP) y no se incluya cuando la adquisición es más tardía (el deterioro será mayor, el valor será menor). Parecería que el legislador trata de desincentivar la venta temprana frente a la más tardía (al añadir este compromiso, los interesados esperarían para comprar más tarde).

Dado que el legislador habla de continuación (que se desarrollará a lo largo del tiempo) y no de reinicio (que se produce en un momento dado) podría pensarse que si la actividad de la UP que se adquiere se ha parado y se reinicia no se aplica el compromiso de continuación de la actividad.

¿Cuál es la naturaleza y requisitos de esta responsabilidad?

En mi opinión estamos ante una responsabilidad contractual, ya que quién adquiere se debe comprometer al realizar su oferta (artículo 1089 CC); seleccionada su oferta y transmitida la UP, dicho compromiso supone el nacimiento de la obligación de continuar con la actividad. En tal caso, el deber de indemnizar los daños y perjuicios debe responder a un incumplimiento con dolo o negligencia, que produce un daño que se relaciona causalmente con la acción del adquirente (conforme a los artículos 1101 y siguientes del CC). Y, en cuanto a los daños de los que debe responder, deberemos atender a lo dispuesto en el artículo 1107 del CC, cuando se trate de un deudor de buena fe (sólo responderá de los daños previstos o que se hubieran podido prever).

¿Quién está legitimado activamente para ejercer la acción?

La legitimación se atribuye a “cualquier afectado”, en lugar de atribuirse a la administración concursal (que normalmente será quien formalice la transmisión de la UP a favor del adquirente). Ahora bien, realmente ¿Quién puede ser afectado? Parece que, si no se continua la actividad, los afectados serán principalmente los trabajadores y, en su caso, el FOGASA. Aquellos otros acreedores cuyos créditos hayan sido asumidos por el adquirente normalmente verán satisfechos los créditos pendientes en un momento inicial de la adquisición (se suelen asumir los créditos de aquellos acreedores que son proveedores necesarios para continuar la actividad). Y para los acreedores cuyos créditos no hayan sido asumidos por el acreedor la continuación o no de la actividad es indiferente, por lo que carecerán de legitimación.

¿Y cuál sería el daño indemnizable?

Siguiendo con la reflexión anterior, sólo los trabajadores por los salarios que correspondieran al tiempo de compromiso que no se ha llegado a cumplir. Podría intentar argumentarse que también deben incluirse las indemnizaciones por despido (al no continuar la actividad) pero podría igualmente alegarse que ese daño no es previsible o consecuencia necesaria del incumplimiento (artículo 1107 CC).

¿Y cuál sería el juez competente?

Al no existir ninguna regla que permita atribuir esta competencia al juez del concurso (artículo 52 LC) la competencia correspondería al juez civil o al juez social (al tratarse de la reclamación de los trabajadores frente a su empleador). Tampoco existe ninguna regla que permita acumular las reclamaciones que se pudieran producir.

En conclusión, se trata de una obligación que se impone al adquirente de la UP que plantea problemas en cuando a su aplicación y dudas sobre su éxito. Además, puede reducir el precio que se ofrece por la UP (el adquirente prudente tendrá en cuenta este riesgo, aunque no piense incumplir) o retrasar la adquisición de la UP (al sólo exigirse el compromiso en la adquisición temprana) con el consiguiente deterioro de la actividad.