La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sede de anulación, emitió el pasado 14 de marzo sentencia con la que unifica su jurisprudencia aclarando que la jurisdicción de los árbitros les permite conocer o pronunciarse frente a los efectos económicos de actos administrativos expedidos con fundamento en poderes excepcionales, salvo cuando ello implique cuestionar su validez, desconociendo o modificando las medidas de restablecimiento económico expresamente incluidas en ellos.
El pronunciamiento del Consejo de Estado se dio como consecuencia del recurso extraordinario de anulación interpuesto por Transmilenio S.A. (“Transmilenio”) contra un laudo a favor del Concesionario SI 99 S.A. (“SI 99”) que falló acerca de los efectos económicos de un acto administrativo de modificación unilateral del contrato de concesión suscrito entre SI 99 y Transmilenio en 2004 que generó – a juicio de los árbitros – un desequilibrio económico del contrato.
En 2017, Transmilenio modificó unilateralmente el contrato de concesión a través de ciertas resoluciones, estableciendo una nueva fórmula de cálculo de la remuneración, un nuevo indicador de desempeño y un aumento en algunos descuentos. SI 99 presentó una demanda arbitral en 2019, argumentando que las resoluciones contenidas en la modificación unilateral alteraban el equilibrio económico del contrato y solicitando una compensación de $23.277.235.494. El tribunal arbitral falló a favor de SI 99 en 2022, ordenando a Transmilenio pagar $13.870.612.940.
Transmilenio interpuso un recurso de anulación alegando que las pretensiones de SI 99 sobre la alteración del equilibrio económico del contrato de concesión buscan atacar directamente la legalidad de los actos administrativos de modificación unilateral y no sus efectos económicos y, por lo tanto, los árbitros no tenían jurisdicción para pronunciarse. En esa línea, Transmilenio alega que el correspondiente laudo iría en contra de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1563 de 2012 y el literal (c) del artículo 14 de la Ley 1662 de 2013 que expresamente establecen que, aunque los árbitros pueden pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos administrativos en el ejercicio de las facultades excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, no pueden pronunciarse sobre la legalidad de estos.
SI 99 argumentó que el Tribunal Arbitral es competente para exponer y valorar los efectos económicos generados por la expedición de las resoluciones con las que se alteró el equilibrio económico toda vez que la legalidad de estas no había sido atacada. Igualmente, manifestó que tanto los árbitros como las partes mantuvieron al margen cualquier discusión sobre la legalidad, enfocándose en el análisis de la fórmula de modificación de la remuneración y sus efectos económicos.
La Sala Plena del Consejo de Estado estudió si la justicia arbitral tiene competencia para conocer sobre controversias alrededor de la existencia de un desequilibrio económico del contrato que se da con ocasión de la expedición de un acto administrativo en ejercicio de los poderes excepcionales previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
En concepto del Consejo de Estado, los árbitros pueden pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos administrativos en los que se ejerzan facultades excepcionales, siempre que no implique modificar las medidas de restablecimiento expresamente incluidas en ellos. En el análisis del caso, dado que la medida de modificación unilateral quedó plasmada en una fórmula aritmética mediante la cual se modificó la remuneración prevista en el contrato de concesión, la decisión de modificación no constituye un “mero efecto económico” sino que hace parte del acto administrativo.
En la misma línea, el Consejo de Estado estableció que las medidas de reconocimiento y la aplicación de mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales, con el fin de mantener la ecuación o equilibro inicial son inescindibles al ejercicio de las potestades previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Por lo tanto, los litigios que versen sobre tales medidas y mecanismos comprometen un juicio de validez y legalidad sobre el ejercicio de la función administrativa y no solamente sobre sus efectos económicos.
Como consecuencia de lo anterior, el Consejo de Estado concluyó que los árbitros carecen de jurisdicción para pronunciarse sobre las disposiciones económicas directamente incluidas en el acto administrativo y, consecuentemente, que cualquier controversia en torno a ellas deberá surtirse a través de la correspondiente impugnación judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta decisión se aparta abiertamente de los precedentes en la materia, en la medida que las controversias sobre los efectos económicos de los actos administrativos emitidos en ejercicio de cláusulas excepcionales eran normalmente conocidas por tribunales arbitrales, con independencia de que se tratara o no de medidas incluidas directamente en el respectivo acto administrativo.
Dado que se trata de una sentencia de unificación, la subregla jurídica arriba explicada es vinculante. Esto limita – con efectos retroactivos – la competencia de los árbitros a conocer de controversias contractuales que se den con ocasión de los efectos económicos derivados de actos administrativos. Esta limitación únicamente es aplicable para pronunciarse sobre las medidas de restablecimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones y para la aplicación de mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales expresamente incluidas en los actos administrativos. Así, los árbitros mantienen la jurisdicción para conocer los efectos económicos derivados de los actos administrativos que no correspondan a las medidas mencionadas anteriormente.
En esta medida, las controversias derivadas de actos administrativos emitidos en ejercicio de cláusulas excepcionales – los cuales, por regla general, tienen efectos económicos– ahora estarán sujetas a una evaluación para determinar si los árbitros pueden conocer de ellos. Cabe destacar que los árbitros mantienen la jurisdicción en los casos que no están expresamente limitados según se explicó antes. En todo caso, las controversias sobre medidas de restablecimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones y para la aplicación de mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales expresamente incluidas en los actos administrativos deberán ser sometidas a la jurisdicción de lo contencioso administrativa, la cual por su nivel de congestión y por las instancias que deben surtirse va a tomar más tiempo en dirimir la disputa. Esto impacta directamente la posibilidad que tienen las partes de un contrato estatal de dirimir conflictos a través de mecanismos que pueden ser más eficientes y expeditos, como lo es el arbitraje.
No te pierdas nuestros contenidos
Suscribirme