Guía de la Comisión Europea sobre prácticas desleales: implicaciones en el sector digital

A finales de 2021, la Comisión Europea publicó la versión actualizada de la guía (“Guía”) sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior y de la Directiva (UE) 2019/2161, de 27 de noviembre de 2019, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión (las “Directivas”). Esta segunda directiva quedará transpuesta al ordenamiento jurídico español y entrará en vigor en España a partir del 28 de mayo de 2022, como ya adelantamos en otras entradas del blog.

El contenido de la Guía es meramente orientativo, y persigue facilitar la correcta interpretación y aplicación de las Directivas por los Estados Miembros y aumentar el conocimiento sobre estos cuerpos legales entre todos los operadores del mercado -consumidores, empresas y autoridades-. Asimismo, es bastante extensa y analiza la interacción de las Directivas con otras normativas aplicables, los conceptos jurídicos recogidos en las Directivas (e.g., “comerciante”, “práctica comercial”, “consumidor medio”, etc.), desgrana los distintos tipos de ilícitos concurrenciales que pueden tener lugar frente a consumidores, e incluso contextualiza la aplicación de las Directivas a sectores específicos.

En esta entrada abordaremos tres de las cuestiones que la Guía señala sobre este último punto, y que pueden influir en la operativa de las empresas del sector digital: (i) influencers; (ii) datos y patrones oscuros; y (iii) (video)juegos en línea.

Comercialización por medio de influentes (influencers).

La promoción a través de influencers se ha convertido en un mecanismo habitual de los empresarios, aprovechando su impacto positivo y su reputación entre los consumidores.

Esto plantea como reto jurídico la dificultad de que los consumidores diferencien entre el contenido promocional de aquel meramente editorial que se presenta como una aprobación personal o parte del “día a día” del influencer (publicidad encubierta). Por tanto, la Guía insiste en que las divulgaciones de los influencers deben ser claras y apropiadas, teniendo en cuenta factores como el medio, contexto, emplazamiento, momento, duración, lenguaje y público destinatario, y debiendo etiquetar individualmente las divulgaciones (e.g., a través de hashtags).

En España, el Código de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad de 2020, de Autocontrol, que analizábamos en nuestro blog contiene previsiones similares.

Desde su puesta en marcha en 2021, Autocontrol ha dictado numerosos dictámenes y resoluciones sobre influencers, que, mayormente, giran en torno en la falta o insuficiente identificación de los contenidos promocionales como tales (aquí un ejemplo). Además, en diciembre de 2021 la Asociación Española de Anunciantes y Autocontrol constituyeron una “Comisión de Seguimiento” para evaluar el funcionamiento del código de forma continua.

 Datos y patrones oscuros.

La generación, acumulación y control de datos sobre los consumidores en el entorno digital permite a los empresarios utilizar sus prácticas de manera más eficaz, con gran escalabilidad, de forma dinámica y en tiempo real. De esta forma, resulta “sencillo” desarrollar prácticas de persuasión basadas en las preferencias -y vulnerabilidades- de los consumidores.

Al analizar este sector y la aplicabilidad de las Directivas, la Guía destaca que la opacidad, el desconocimiento de los consumidores y las herramientas disponibles en este entorno tendentes a persuadirles, podrían llevar a la consideración de dichas prácticas como manipuladoras. En función de las circunstancias del caso, esto podría traducirse en conductas desleales como la falta de diligencia profesional, una práctica engañosa o una práctica agresiva derivada de una “influencia indebida”.

La Guía emplea el término “patrón oscuro” (dark pattern) para referirse a un tipo de estímulo malintencionado, generalmente incorporado en las interfaces digitales de diseño que se aprovecha de los sesgos de conducta de los consumidores.

También pone ejemplos para evitar este tipo de patrones, como pueden ser la adopción de medidas adecuadas para garantizar que los diseños de interfaces no distorsionen las decisiones sobre transacciones (e.g., uso de casillas premarcadas, crear urgencia al incorporar temporizadores falsos o declaraciones de existencias limitadas, etc.), no ocultar visualmente información importante, no utilizar preguntas con “trampa” o lenguaje ambiguo.

En otras jurisdicciones, como la chilena, las autoridades de consumo han preparado informes anuales con analíticas sobre este tipo de patrones (enlace).

(Video)juegos en línea

La Guía se hace eco de que la expansión de los videojuegos y juegos en línea entre todas las capas de la población ha contribuido a la proliferación de numerosas prácticas comerciales, entre ellas, promociones y anuncios dentro de dichos videojuegos y juegos en línea.

En consecuencia, la Guía hace hincapié en que los empresarios deben ser especialmente diligentes al identificar y diferenciar entre las promociones y el (video)juego en sí para evitar incurrir en prácticas engañosas. Además, si se ofrecieran compras dentro del (video)juego, los empresarios deben describir claramente las características principales del producto, los precios de los artículos en una moneda real, y los procedimientos de pago, que, deben observar la normativa aplicable y requieren en todo caso el consentimiento expreso del consumidor.

La Guía también menciona la necesidad de evitar la persistencia persuasiva o el uso de efectos visuales y acústicos para ejercer una presión indebida y manipular o alterar las opciones de compra sobre los jugadores (en otras palabras, prácticas agresivas).

Igualmente, entre otras cuestiones, se debe informar acerca de la presencia de contenidos aleatorios de pago en los videojuegos (e.g., recompensas), incluyendo una explicación de las probabilidades de recibir artículos aleatorios como puedan ser objetos o complementos potencialmente relevantes en el juego como puedan ser armas, personajes de animación, moneda del juego, opciones para avanzar, etc.

En conclusión, la innovación en la comunicación comercial y la potenciación de herramientas digitales generan un gran impacto en el mundo de la publicidad en línea. Por ello, resultará primordial atender a orientaciones como la Guía a efectos de poder cumplir proactivamente y generar entornos de publicidad seguros para el público consumidor.