El 4 de junio de 2021 la Comisión Europea publicó sus esperadas orientaciones sobre el art. 17 de la Directiva 2019/790, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (“DDAMUD”). Lo hizo en forma de Comunicación al Parlamento Europeo y al Consejo.
El artículo 17 de la DDAMUD fue uno de los más controvertidos durante su tramitación y esa dificultad se traslada también a su transposición. Se cimenta sobre un nutrido número de conceptos jurídicos indeterminados que exigen una labor de concreción, sea en transposición, sea, como parece más procedente en la mayoría de los supuestos, en su aplicación a cada caso concreto por los tribunales.
Las orientaciones de la Comisión no son vinculantes jurídicamente, pero son una herramienta particularmente útil para asegurar que la transposición de este artículo que hagan los Estados miembros sea correcta y coherente, de forma que se asegure el objetivo de armonización que persigue la DDAMUD.
El artículo 17 DDAMUD es una lex specialis. Lo es, en primer lugar, respecto a la Directiva 2001/29, porque introduce un concepto de comunicación al público que es aplicable solo a los actos realizados por los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea (“PSCCL”) y no puede extrapolarse a otras situaciones. Y también lo es, en segundo lugar, respecto a la Directiva 2000/31, porque introduce un régimen de responsabilidad de los intermediarios aplicable únicamente cuando un PSCCL ofrece al público el acceso a obras protegidas por derechos de autor u otras prestaciones protegidas que han sido cargadas por sus usuarios.
Requisitos para la exención de responsabilidad
Ese régimen de responsabilidad especial, en ocasiones denominado “nuevo safe harbor”, se construye sobre un conjunto de obligaciones para los PSCCL cuyo cumplimiento o incumplimiento determina si el PSCCL es responsable o no de la “comunicación pública” de los contenidos subidos por sus usuarios. Esas obligaciones exigen a los PSCCL demostrar que:
- (a) han hecho los “mayores esfuerzos” por obtener una autorización;
- (b) han hecho, de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional, los “mayores esfuerzos” por garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones específicas respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria; y, en cualquier caso
- (c) han actuado de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web, y han hecho los “mayores esfuerzos” por evitar que se carguen en el futuro de conformidad con la letra b).
Entrecomillo la expresión “mayores esfuerzos” porque, pese a que es la forma en la que se ha traducido la expresión “best efforts” en la versión española de la DDAMUD, no parece ser la más correcta, sino que parece más adecuada la expresión “mejores esfuerzos”. La norma de transposición podría corregir este error. En lo sucesivo utilizaré la expresión “mejores esfuerzos”.
Obligaciones de resultado
La Comisión incide en que el concepto de mejores esfuerzos es un concepto autónomo del derecho de la Unión, lo que exige una interpretación uniforme. Esa interpretación uniforme debe sustentarse, a juicio de la Comisión, sobre una serie de normas y principios que perfilan el alcance de las obligaciones de los PSCCL y que pueden resumirse de la siguiente manera:
- Los PSCCL solo dan acceso a contenido, pero no lo generan ni lo suben ellos mismos, sino sus usuarios. Hay, por tanto, una clara nota de alteridad entre el contenido y el PSCCL.
- Las obligaciones de los PSCCL deben interpretarse siempre bajo el principio general de la proporcionalidad, como exige el apartado 4 del artículo 17.
- El cumplimiento de las obligaciones de los PSCCL no puede interpretarse de forma tal que acabe por perjudicar otras obligaciones, que la Comisión considera de resultado (no de medios o de esfuerzo), y que han de prevalecer siempre en caso de conflicto:
– No debe impedir usos legítimos (apartados 1 y 9 del art. 17). Por ejemplo, no debe resultar en el bloqueo de contenido que no infrinja los derechos de autor o derechos afines, por ejemplo, porque aplique una excepción o limitación, porque el contenido esté en dominio público o porque no alcance el umbral mínimo de originalidad.
-No debe conducir a una obligación general de supervisión (apartado 8 del art. 17).
Sobre los anteriores cimientos, la Comisión dedica apartados específicos en sus orientaciones a cada una de las obligaciones de los PSCCL que configuran el “nuevo safe harbor”.
Mejores esfuerzos para obtener una autorización
En cuanto a la obligación de mejores esfuerzos por obtener una autorización [apartado a) supra], la Comisión deja abierto a la negociación individual (o colectiva, pero siempre voluntaria; o, si procede, con efectos extendidos) el tipo de autorización de que se trate. Para acreditar mejores esfuerzos, los PSCCL deben negociar proactivamente con los titulares que puedan identificar y localizar fácilmente (por ejemplo, titulares de grandes catálogos y entidades gestión colectiva) pero no se debe esperar de los PSCCL que busquen proactivamente a los titulares que no sean fácilmente identificables bajo un estándar razonable. Una solución que propone la Comisión es crear registros de titulares. Una vez localizado, si un titular no está dispuesto a llegar a un acuerdo o rechaza una propuesta razonable de un PSCCL, se considera que el PSCCL ha hechos los mejores esfuerzos. En este contexto, no se olvide que, si en la negociación participa una entidad de gestión colectiva, este tipo de organizaciones tienen también unas obligaciones de negociación rigurosas bajo la Directiva 2014/26. Si las partes no consiguieran llegar a un acuerdo, la Comisión propone considerar una mediación voluntaria.
Si se llega a un acuerdo, la autorización cubrirá tanto al PSCCL como a sus usuarios que no actúen con carácter comercial o cuya actividad no genere ingresos significativos. Según la Comisión, los Estados miembros no deberían fijar parámetros cuantitativos de qué se consideran “ingresos significativos”, sino que debería analizarse caso por caso.
Mejores esfuerzos para garantizar la indisponibilidad de obras y prestaciones
Si los titulares y el PSCCL no llegan a un acuerdo a pesar de haber desplegado los PSCCL los mejores esfuerzos, entran en juego las otras dos obligaciones [apartados b) y c) supra].
Para la Comisión, los mejores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones específicas [apartado b) supra] parten de una premisa previa: que los titulares hayan facilitado a los PSCCL la información “pertinente” y “necesaria”. Ambos conceptos dependen del caso concreto, pero la Comisión da algunas orientaciones: para ser pertinente, la información tiene como mínimo que ser precisa acerca de la titularidad de los derechos; para ser necesaria, deberá ajustarse a lo que el PSCCL necesita para poner en marcha sus sistemas de detección de obras y otras prestaciones, lo que implica que la información que faciliten los titulares debe ajustarse a la realidad concreta de cada PSCCL.
En cuanto a la manera de procurar la indisponibilidad de las obras y otras prestaciones, la Comisión se mantiene tecnológicamente neutra y se remite a las prácticas y tecnologías disponibles en la industria en cada momento (fingerprinting, watermarking, hashing, metadata, etc.), que reconoce que podrían evolucionar con el tiempo. El principio de proporcionalidad conduce a que no sea exigible que los PSCCL apliquen las soluciones más caras o las más sofisticadas si eso fuese desproporcionado para el caso concreto.
La Comisión incluye una reflexión adicional que no por obvia es poco relevante: a pesar de desplegar mejores esfuerzos en procurar su indisponibilidad, no se puede excluir que acaben poniéndose a disposición del público obras y prestaciones protegidas. Precisamente por eso existe el tercer paso: la notificación motivada de los titulares.
Notificación y retirada
Sigue teniendo gran importancia práctica, por tanto, el sistema de notificación y retirada de contenido (“notice and takedown”) [apartado c) supra, primera parte]. La DDAMUD exige que la notificación de los titulares sea “suficientemente motivada”, lo que conduce a la Comisión a recomendar a los Estados miembros que en la transposición sigan la Recomendación (UE) 2018/334 de la Comisión de 1 de marzo de 2018 sobre medidas para combatir eficazmente los contenidos ilícitos en línea, que lista los elementos que deberían incluir las notificaciones.
Una vez identificadas las obras y otras prestaciones a través del sistema de notificación y retirada, los PSCCL deben hacer los mejores esfuerzos para evitar que vuelvan a cargarse en el futuro (“stay down”) [apartado c) supra, segunda parte]. La Comisión se remite en este punto a lo ya dicho en relación con el apartado b) acerca de qué información pertinente y necesaria tienen que proporcionar los titulares para lograr ese “stay down”, ya que no basta con la información facilitada en la notificación con la solicitud de retirada.
Llegados a este punto, puede plantearse la duda en cualquier eslabón del proceso de si determinado contenido debe retirarse o no. Esa duda puede surgir de la confrontación de las obligaciones de resultado (no retirar contenido lícito, no obligación general de supervisión) con las obligaciones de mejores esfuerzos caracterizadoras del “nuevo safe harbor”.
En esa confrontación, la Comisión considera que el bloqueo de contenido debe estar limitado a aquel que sea manifiestamente ilícito. Si el contenido no es manifiestamente ilícito, debe permanecer online y someterse a una revisión humana ex post si los titulares notifican su oposición. Según la Comisión, para determinar si un contenido es manifiestamente ilícito pueden tomarse en consideración indicadores como la duración y proporción del contenido preexistente utilizado, el nivel de modificación hecha sobre ese contenido y la creatividad de esa modificación. No se considera manifiestamente ilícito el contenido para el que los titulares no hayan dado una instrucción de bloqueo mientras que, por otro lado, si los titulares han señalado justificadamente determinado contenido como particularmente relevante y sensible en el tiempo (por ejemplo, estrenos de películas, retransmisiones en directo), aunque no fuese per se manifiestamente ilícito, podría ser oportuna, si fuese posible y proporcionada, una revisión humana ex ante.
Mecanismos de reclamación
Si como resultado del proceso anterior el contenido acabase bloqueado, los usuarios pueden iniciar un procedimiento de reclamación y recurso (“complaint and redress”) ante el propio PSCCL. En ese procedimiento los titulares deben justificar su posición a la vista de los argumentos de los usuarios. Si la decisión de los PSCCL fuese mantener el contenido bloqueado, los usuarios deben disponer de un procedimiento de resolución de disputas extrajudicial, que los Estados miembros deben poner a su disposición.
Transposición pendiente
Aún no se ha publicado ningún texto oficial de transposición del artículo 17 al derecho interno español. Veremos qué impacto tienen estas orientaciones de la Comisión en él, así como la posición que adopte el Tribunal de Justicia en el caso iniciado por el Gobierno de Polonia contra las obligaciones de mejores esfuerzos en los apartados 4.b) y 4.c) del artículo 17 (C-401/19).
Autor: Álvaro Bourkaib