¿Un olor puede identificar un origen empresarial en la UE?

La compañía Crayola LLC (“Crayola”) ha obtenido recientemente protección legal para el olor de sus lápices de colores ante la Oficina de Patentes y Marcas de Estados Unidos (“USPTO”). La descripción del olor que ha logrado el acceso al registro y, por tanto, la protección como marca, refiere a “una esencia de jabón ligeramente terroso con matices de arcilla similares al cuero”.

El registro de esta marca olfativa, que sin duda permitirá a Crayola protegerse frente a otros competidores que actúan en el mercado estadounidense, suscita ciertas dudas en relación con la posibilidad de registrarla en la Unión Europea.

El artículo 4 del Reglamento (UE) 2017/1001 sobre la marca de la Unión Europea (“RMUE”) y, en el mismo sentido, el artículo 4 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (“LM”), tipifican el concepto de marca a través de dos condiciones cumulativas: un signo será susceptible de ser constituido como marca siempre que sea apropiado para (i) distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otra empresa y (ii) ser representado en el registro de marcas, de manera que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección que otorga a su titular.

En ambas disposiciones se listan de forma ejemplificativa algunos de los signos que son susceptibles de ser constituidos como marca, entre otros: las palabras, letras, cifras, colores o sonidos. La ausencia de los olores como signos que potencialmente podrían constituir una marca no impide per se que ello resulte posible, siempre y cuando se cumplan las dos condiciones anteriormente señaladas.

Ahora bien, pese a que el registro de un signo olfativo puede resultar a priori factible, es cierto que plantea algunos inconvenientes. En particular, los interrogantes surgen en cuanto a la segunda condición que debe cumplir todo signo para poder constituirse como marca: debe poder ser representado de forma precisa, clara y estable en el tiempo. Lo anterior, supone que para que un signo olfativo pueda ser representado conforme a las exigencias del artículo 4 del RMUE, debe poder describirse objetivamente, sin recurrir a otros signos de referencia.

En este sentido, la descripción objetiva no se salva aportando la fórmula química que se halla detrás del olor en cuestión, como ya ha tenido ocasión de poner de manifiesto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: “Por lo que se refiere a la fórmula química, tal como el Gobierno del Reino Unido ha observado con acierto, pocas personas serían capaces de reconocer, en una fórmula de ese tipo, el olor en cuestión. Tal fórmula no resulta suficientemente inteligible. Por otro lado, tal como dicho Gobierno y la Comisión han indicado, una fórmula química no representa el olor de una sustancia, sino la sustancia en cuanto tal, y, por lo demás, tampoco resulta suficientemente clara y precisa.” Lo mismo ocurre con la hipotética posibilidad de aportar muestras del olor en cuestión: “Habida cuenta de las precedentes consideraciones, procede responder a la segunda cuestión que, en el caso de un signo olfativo, el requisito de la representación gráfica no se cumple mediante una fórmula química, una descripción con palabras escritas, el depósito de una muestra del olor en cuestión ni una combinación de dichos elementos” (párrafos 69 y 73, respectivamente, de la sentencia de 12 de diciembre de 2002 en el asunto C-273/00).

Así pues, el carácter subjetivo de los olores y la dificultad de representarlos de forma precisa, clara y estable parece impedir que este tipo de signos puedan acceder a la protección marcaria en la EU, al menos por ahora y con carácter general.

Por lo tanto, volviendo al caso de Crayola, resulta complicado argumentar que el olor de sus lápices de colores pudiera ser registrado como marca en la Unión Europea, teniendo en cuenta la tecnología disponible actualmente.