Guías para publicidad de influencers y testimonios en EEUU

La Federal Trade Commision (en adelante, “FTC”) –agencia gubernamental de Estados Unidos con competencias para velar por el cumplimiento de ciertas normas de protección al consumidor y de publicidad– ha anunciado la actualización de las Guides Concerning the Use of Endorsements and Testimonials in Advertising (en adelante, “Endorsement Guides”). Estas Endorsement Guides constituyen la principal guía de cumplimiento normativo para anunciantes, intermediarios e influencers de la regulación sobre endorsements y testimonials publicitarios recogida en la sección 5 de la Federal Trade Commission Act (15 U.S. Code § 45), que establece normas sobre competencia desleal y protección al consumidor en Estados Unidos y confiere competencias a la FTC para intervenir en esta materia.

Por otra parte, la FTC también ha anunciado la actualización del documento Endorsement Guides: What People Are Asking, una extensa publicación en formato de preguntas y respuestas frecuentes que recoge en detalle una amplia casuística acerca del deber de los anunciantes e influencers de informar sobre el carácter publicitario de estas modalidades de publicidad indirecta.

Mediante la actualización de ambos documentos, la FTC pretende abordar los cambios tecnológicos y metodológicos de los nuevos formatos publicitarios, así como el creciente protagonismo de las redes sociales y la publicidad de influencers.

Si bien las Endorsement Guides no tienen fuerza de ley, la FTC advierte que las prácticas incompatibles con sus directrices pueden dar lugar a sanciones en virtud de la Federal Trade Commission Act como, por ejemplo, al pago de indemnizaciones a los consumidores perjudicados como consecuencia de las infracciones por parte de anunciantes, intermediarios o influencers, entre otros.

Noción de endorsement y testimonial

Antes de referirnos al contenido de la nueva versión de las Endorsement Guides será oportuno recordar en qué consisten estas prácticas publicitarias:

• Los endorsements publicitarios constituyen una práctica habitual de publicidad y marketing consistente en la recomendación, expresión de aprobación o apoyo a productos o servicios que los consumidores o receptores de la publicidad pueden llegar a creer que refleja las opiniones o creencias de alguien distinto del anunciante, típicamente una persona famosa o de reconocido prestigio o un influencer de redes sociales, definido como endorser.
• Por su parte, los testimonials constituyen una práctica de publicidad y marketing consistente en la promoción de un producto o servicio a través de la expresión de la experiencia personal de un cliente satisfecho, típicamente personas comunes y no reconocibles. De este modo, el objetivo de utilizar testimonials consiste en generar confianza y credibilidad en los potenciales consumidores. 

Responsabilidad de los endorsers e intermediarios

La nueva versión de las Endorsement Guides aclara por primera vez la responsabilidad potencial a la que pueden enfrentarse los endorsers (influencers o personajes de la esfera pública), así como intermediarios como agencias de publicidad y empresas de relaciones públicas, por realizar promociones engañosas en las que no adviertan de su carácter publicitario.

En este contexto, las Endorsement Guides establecen que, en caso de que sea necesaria la intervención supervisora y sancionadora de la FTC, el principal objetivo de la FTC serán los anunciantes o sus agencias de publicidad y empresas de relaciones públicas. Sin embargo, la FTC advierte que el incumplimiento por parte de los endorsers de los requisitos relativos a la divulgación del carácter publicitario de los endorsements tras reiteradas advertencias formales de su incumplimiento puede dar lugar a la adopción de medidas sancionadoras.

Nueva definición de "claro y notorio"

Las ediciones anteriores de las Endorsement Guides disponían que la relación publicitaria establecida entre los endorsers y las empresas anunciantes debía ser divulgada “clara y notoriamente” (en inglés, “clearly and conspicuously”).

Con la nueva actualización de las Endorsement Guides, las directrices revisadas introducen por primera vez una definición precisa de lo que la FTC considera una divulgación publicitaria “clara y notoria”, señalando que para ello la información debe mostrarse de tal modo que sea difícil de pasar por alto, esto es, que se advierta fácilmente, y que sea fácilmente comprensible para el consumidor corriente.

Nuevas categorías de endorsers y endorsements

En la nueva publicación de las Endorsement Guides, la FTC ha revisado también la categorización de los endorsers, con la finalidad de incluir a los influencers virtuales, incluyendo los avatares o personajes digitales, que han tenido un crecimiento exponencial en los últimos años como fruto de la sofisticación de herramientas de inteligencia artificial.

De forma especular, la definición de endorsement recogida en las Endorsement Guides también se ha ampliado para incluir, por ejemplo, los hashtags utilizados en las redes sociales. En este sentido, y a título de ejemplo, el documento Endorsement Guides: What People Are Asking aclara que el uso del hashtag #endorsement no es suficiente para cumplir el requisito de informar a los consumidores de la naturaleza publicitaria de la recomendación o de la conexión con la marca anunciada mediante este formato publicitario.

La publicidad dirigida a menores

Como último destaque de las principales actualizaciones de las Endorsement Guides, la FTC ha incluido un nuevo apartado dedicado específicamente a las promociones indirectas dirigidas a los menores de edad. En este sentido, la nueva redacción publicada pone de relieve que los endorsements dirigidos a menores o que puedan tener como público potencial este segmento de la población pueden suscitar preocupaciones especiales debido a su vulnerabilidad frente a esta tipología de acciones publicitarias. En consecuencia, la FTC advierte que algunas prácticas publicitarias que normalmente no se cuestionarían en anuncios dirigidos a adultos, podrán ser objeto de escrutinio y control en caso de que se dirijan a menores.

De este modo, esta nueva sección de las Endorsement Guides pretende reflejar la creciente preocupación acerca del impacto publicitario de las redes sociales (y, en particular, de los influencers) en los menores, elevando el nivel de diligencia exigible a anunciantes, influencers e intermediarios que utilicen el endorsement como método publicitario.

En definitiva, las novedades incorporadas en la actualización de las Endorsement Guides se enmarca en la tendencia creciente a nivel internacional de los organismos regulatorios y de autorregulación publicitaria de regular las modalidades publicitarias surgidas con la consolidación y creciente protagonismo de las redes sociales en la industria publicitaria, y pueden desencadenar futuras revisiones de los códigos de autorregulación vigentes en España –como el Código de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad, desarrollado conjuntamente por la Asociación Española de Anunciantes y AUTOCONTROL en el año 2020– o en otros países de la Unión Europea.