Proyecto de Orden sobre metodología de tarifas de las entidades de gestión

Introducción

El Ministerio de Cultura y Deporte (“MCUD”) ha sometido a trámite de audiencia e información pública el Proyecto de Orden por la que se aprueba la metodología para la determinación de las tarifas generales en relación con la remuneración exigible por la utilización del repertorio de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual (el “Proyecto”). El plazo para presentar aportaciones comenzó el pasado día 2 de marzo y se extiende hasta el próximo 22 de marzo.

El objeto del Proyecto es establecer una metodología para la determinación de las tarifas generales en relación con la remuneración exigible por la utilización del repertorio gestionado por las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, así como las disposiciones que determinan el contenido de la memoria económica que ha de acompañar a las tarifas generales. Todo ello en desarrollo de los criterios para la fijación de tarifas previstos en el artículo 164.3 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (“TRLPI”), y en cumplimiento del mandato del artículo 164.4 del TRLPI.

Como se explica en la parte expositiva del Proyecto, se trata de subvenir a la situación creada por la anulación de la Orden ECD/2574/2015, de 2 de diciembre, por la que se aprueba la metodología para la determinación de las tarifas generales en relación con la remuneración exigible por la utilización del repertorio de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual (la “Orden”). Es decir, el desarrollo reglamentario de la metodología de las tarifas de las entidades de gestión ya tuvo lugar en 2015, entonces en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 157.1.b) TRLPI (introducido por la Ley 21/2014, de 4 de noviembre). Lo que sucede es que ese desarrollo reglamentario fue anulado, estando la orden proyectada llamada a colmar el vacío creado por esa anulación.

La anulación de la Orden se produjo por sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 508/2018, de 22 de marzo, de modo que el término del trámite de información pública del Proyecto vendrá a coincidir con el cuarto aniversario de la fecha de la sentencia. Llama la atención que durante un cuatrienio el ejecutivo no haya encontrado tiempo para volver a promulgar una orden de metodología de tarifas, a pesar de haber iniciado incluso los trámites para ello. Así, entre el 17 de abril y el 3 de mayo de 2018, poco después de la anulación de la Orden, el MCUD lanzó una consulta pública sobre un proyecto de orden de metodología de tarifas de las entidades de gestión (idéntica a la lanzada entre el 26 de enero y el 9 de febrero de este año, previa al trámite de información pública que se encuentra en estos momentos abierto). Sin embargo, aquella consulta no fue seguida de ningún trámite posterior, ni se dieron a conocer los resultados de la misma.

La tardanza en aprobar una nueva orden extraña aún más si se tiene en cuenta que, como explica la exposición de motivos del proyecto, el motivo de la anulación fue un defecto de forma en la tramitación de la Orden, más concretamente en su memoria de análisis de impacto normativo, que había omitido reflejar el impacto normativo en la familia, incumpliendo así lo exigido en la disposición adicional 10ª de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas.

Es decir, no hubo un pronunciamiento de fondo sobre la adecuación de la Orden a la norma legal a cuyo desarrollo servía, ni -como resalta el Proyecto- se puso en entredicho la adecuación de las tarifas generales aprobadas por las entidades de gestión conforme a la metodología de la Orden. De ahí que no haya motivos para que, desde un punto de vista sustantivo, la futura orden deba ser diferente de la anterior. En esta misma línea, el Proyecto asevera que, en atención a razones de seguridad jurídica y a la necesidad de evitar nuevos costes de transacción para las entidades de gestión y los usuarios, se debe entender que la metodología de la Orden anulada es conforme con la del Proyecto, ya que este no introduce cambios sustanciales en la regulación, limitándose a incorporar algunas mejoras y aclaraciones que se han revelado necesarias durante el periodo de vigencia de la Orden. Cuánto de verdad encierra esa aseveración es lo que vamos a comprobar en lo que resta de esta entrada.

Antes de eso, por terminar con el tema de la compatibilidad entre la metodología vieja y nueva, y la subsistencia de las tarifas aprobadas con arreglo a la Orden, la disposición transitoria única del Proyecto dispone que las tarifas generales aprobadas por las entidades de gestión con anterioridad a la entrada en vigor de la orden proyectada y que resulten conformes con lo establecido en ella podrán continuar en vigor, si bien establece al mismo tiempo un plazo de seis meses para que las entidades de gestión adapten a la futura orden aquellas tarifas que puedan no ser conformes con lo establecido en ella.

Divergencias entre el Proyecto y la vieja Orden

Aunque mantiene su estructura y parte de la regulación es coincidente, el Proyecto dista mucho de replicar los contenidos de la Orden. A continuación se exponen las divergencias más notables entre aquel y esta.

Establecimiento, revisión y difusión de las tarifas generales (art. 2 de la Orden)

El artículo 2 del Proyecto no incorpora dos previsiones relevantes que aparecían en el artículo 2 de la Orden, en virtud de las cuales:

• Se entenderá que se busca el justo equilibrio en la determinación del importe de las tarifas cuando se tengan en cuenta como parámetros de comparación, las tarifas generales preexistentes y las tarifas aceptadas por los usuarios por la utilización del repertorio hasta la entrada en vigor de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre.
  
  
• La actualización o revisión de las tarifas generales que lleven a cabo las entidades de gestión no podrá hacerse en función de precios, índices de precios o fórmulas que los contengan, sino solo con base en los criterios y metodología de la propia Orden.

Esto significa que, bajo la futura Orden, la revisión de las tarifas podrá sujetarse a índices de precios, y dejarán de servir como referencia las tarifas generales preexistentes, así como las aceptadas por los usuarios antes de que entrasen en vigor los criterios de fijación de tarifas del actual artículo 164.3 TRLPI. Disminuirá así el grado de sujeción a estos criterios de cara a la revisión de las tarifas, y se abandonarán elementos referenciales que podrían servir para contrastar la equitatividad y razonabilidad de las tarifas fijadas conforme a dichos criterios.

Tarifas negociadas (art. 3 de la Orden)

La Orden decía que su metodología se debía entender “sin perjuicio de” los acuerdos que pudieran alcanzar las entidades y los usuarios para la aplicación de tarifas distintas de las generales. El Proyecto emplea una redacción más radical, conforme a la cual la metodología de la Orden “no se aplicará” a los acuerdos “libremente” alcanzados entre entidades de gestión y usuarios en el marco de las negociaciones que, de acuerdo con el TRLPI, ambos deben sostener. Sin ser perfecta, la redacción de la Orden era más correcta, puesto que los acuerdos no pueden ser zonas francas en las que la metodología de tarifas reglamentariamente aprobada quede excluida por definición, ya que esa metodología es la garantía que los usuarios tienen de que las tarifas están construidas conforme a los criterios establecidos por el legislador. Por otro lado, la presuposición de que los acuerdos entre entidades de gestión y usuarios se alcanzan libremente es muy discutible, cuando estas entidades ostentan, casi sin excepción, una posición de dominio en sus respectivos mercados de la que han dado muestras de abusar de manera reiterada.

Criterios de determinación de las tarifas generales (art. 4 de la Orden).

Sabemos que los criterios del artículo 164.3 TRLPI no son un numerus clausus. La orden de metodología de tarifas, en tanto instrumento de desarrollo reglamentario previsto en el artículo 164.4 TRLPI, es el cauce querido por el legislador para agregar algún criterio más que podría complementar los previstos en la Ley. Sin embargo, el artículo 4.2 del Proyecto se limita a admitir que podrían aplicarse más criterios aparte de los señalados en la Ley, sin llegar a mencionar ninguno en concreto ni establecer requisito alguno para su admisión. Esto solo puede causar dispersión e inseguridad jurídica, pues alienta a que las entidades de gestión apliquen criterios adicionales propios, sin tener que sujetarse a un estándar.

El artículo 4.3 del Proyecto dice que la aplicación de los criterios se hará “de forma conjunta” atendiendo a posibles “complementariedades o solapamientos”. Y que los criterios se aplicarán del modo que más contribuyan a determinar el valor económico de la utilización de los derechos y a garantizar el justo equilibrio entre titulares y usuarios. La idea que subyace es clara: si algunos de los criterios pueden solaparse con otros, y si la aplicación se ha de hacer de manera conjunta y flexible, quiere decir que no se considera imprescindible que en el caso concreto se apliquen todos los criterios.

En fin, el proyecto elimina la referencia que había en el artículo 4 de la Orden a que las tarifas con otros usuarios para la misma modalidad de explotación, así como las tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la UE para la misma modalidad de uso, se utilizarán a efectos de garantizar que las tarifas son equitativas y no discriminatorias y que su importe se ha establecido en condiciones razonables. No se entiende la lógica de renunciar a estos dos testigos como elementos coadyuvantes a garantizar la razonabilidad, equitatividad y no discriminación de las tarifas de las entidades de gestión.

El grado de uso efectivo, la intensidad del uso, la relevancia del uso y la amplitud del repertorio (art. 5 de la Orden)

En cuanto al desarrollo de los criterios de grado de uso, intensidad, relevancia y amplitud de repertorio hay cosas que no cambian (por ejemplo la definición de la relevancia y su gradación) y otras que sí.

Cambia la definición de “grado de uso efectivo”, del que se dice simplemente que es la proporción en la que el usuario utiliza el repertorio de la entidad de gestión, perdiéndose el matiz de que, frente a la intensidad de uso, aquí lo que hay que computar es el número de ítems diferentes utilizados en comparación con los que integran el repertorio de la entidad. Esto favorece por cierto el “solapamiento” con el criterio de la intensidad, que acaso podría ser lo que se pretende.

Otro tanto se concluye al observar la definición de la intensidad de uso, de la que se elimina la aclaración de que, a efectos de aplicar este criterio, cada utilización repetida de una obra o prestación equivaldrá a la utilización adicional de una obra o prestación por primera vez. Esta aclaración permitía ilustrar la diferencia entre el factor de la intensidad y el del grado de uso, porque la utilización repetida de una misma obra o prestación afecta al primero (tiempo de uso del repertorio) pero no al segundo (variedad de uso del repertorio).

En fin, en materia de amplitud del repertorio se afirma que para los derechos de gestión colectiva obligatoria podrá presumirse una amplitud universal cuando haya una sola entidad autorizada, debiendo ponderarse la amplitud solo cuando hubiera más de una entidad. Se trata de un entendimiento erróneo. Las entidades de gestión tienen un repertorio real más o menos amplio con independencia de que gestionen derechos de gestión colectiva obligatoria o voluntaria. La idea de que la gestión colectiva obligatoria confiere automáticamente a la entidad un repertorio universal es falsa, al menos a efectos de determinación de tarifas. Lo demuestra el dato de que, año tras año, las entidades de gestión dejen cantidades pendientes de reparto [también] en relación con la recaudación de derechos de gestión colectiva obligatoria.

El valor económico del servicio prestado por la entidad de gestión para hacer efectiva la aplicación de las tarifas (art. 7 de la Orden)

Pese a comenzar diciendo que el objetivo perseguido es asegurar la transparencia de las tarifas generales, el artículo 7 del Proyecto elimina las descripciones pormenorizadas que su antecesor hacía de los tres conceptos que integran el precio por el servicio prestado por la entidad de gestión, a saber: el coste de licencia, el coste de establecimiento de la tarifa y el coste de control. No se ve de qué modo suprimir el detalle de la composición de estos tres tipos de costes puede contribuir a una mayor transparencia de las tarifas generales, más bien se diría todo lo contrario.

Tarifas establecidas por la entidad de gestión para otros usuarios respecto de la misma modalidad de utilización (art. 8 de la Orden)

Se modifica la regulación de la llamada “neutralidad tecnológica”, que en este terreno era el principio de que la utilización de diferentes tecnologías para la explotación de los derechos no podrá dar lugar, por sí sola, a diferencias en las tarifas generales, salvo que introduzcan un valor añadido a la explotación de la obra o prestación, lo que deberá justificarse debidamente.

El artículo 8 del Proyecto acota ahora ese principio al caso del uso de diferentes tecnologías “para una misma modalidad de explotación”, al tiempo que entiende justificadas las diferencias tarifarias con tal de que la tecnología genere un “valor distinto”, lo que parece menos exigente que hablar de un “valor añadido”.

Por lo demás, se suprime el artículo 8.3 de la Orden, que preveía, de manera muy plausible, que en el supuesto de que de la comparativa prevista en ese artículo se dedujera la aplicación de tarifas diferentes a distintas categorías de usuarios para el mismo derecho, modalidad de explotación y equivalente modo de uso del repertorio, se debía tomar para ambas categorías de usuarios la tarifa más baja.

Tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la UE para la misma modalidad de uso (art. 9 de la Orden)

La importancia de la comparativa con tarifas de entidades de gestión homólogas europeas se reduce considerablemente en el Proyecto. En la Orden se decía que si había bases homogéneas de comparación, las diferencias tarifarias para un mismo derecho, una misma modalidad de uso y una categoría igual o similar de usuario, tenían que ser justificadas atendiendo a motivos objetivos si derivaban en mayores tarifas en España. El Proyecto se limita a decir que “se tendrán en cuenta” las tarifas establecidas por otras entidades de gestión homólogas en otros Estados de la UE para la misma modalidad de uso, sin que haya que dar ninguna justificación en caso de apartamiento de las mismas que dé lugar a una tarifa más elevada en España.

Estructura de tarifas a disposición de los usuarios (art. 13 de la Orden)

Conforme al Proyecto, dejará de ser preceptivo que las entidades de gestión ofrezcan tanto una tarifa de uso efectivo, como una tarifa de uso por disponibilidad promediada y una tarifa de uso puntual, las cuales deberán ser puestas a disposición del usuario para que este elija a cuál de las tres acogerse, tal y como preveía la Orden. Lo que dice el artículo 13 del Proyecto es que las entidades podrán establecer hasta tres tipos de tarifas generales, de modo que serán las entidades las que dispongan de esa libertad de elección que antes se dejaba al usuario.

No se da por seguro que la tarifa refleje de manera estricta la combinación de los criterios de grado de uso, intensidad, relevancia y amplitud de repertorio, sino que solo se pide que los refleje “con la mayor precisión posible en función de la modalidad de explotación”.

Tarifa general de uso efectivo (art. 14 de la Orden)

En la tarifa de uso efectivo el Proyecto admite que los valores de grado de uso, intensidad de uso, relevancia e ingresos económicos del usuario por la explotación comercial del repertorio, sean tanto reales como estimados, determinándose esos parámetros conforme a técnicas estimativas. Las garantías que preveía la Orden para garantizar que las variables empleadas en el cálculo estimativo se elijan de forma equitativa y no discriminatoria, no están recogidas en el Proyecto.

Conclusión

El Proyecto permite vislumbrar una futura orden de metodología de tarifas mucho menos exigente con las entidades de gestión en cuanto a la determinación de sus tarifas generales, y por tanto mucho menos garantista de que esas tarifas se fijarán en condiciones razonables, equitativas y no discriminatorias.

En lugar de profundizar en la definición de los conceptos, proporcionar mayores elementos para la transparencia o asegurar una aplicación rigurosa de los criterios de la Ley, el Proyecto aligera definiciones, suprime aspectos que en la Orden estaban pormenorizados y propicia una mayor discrecionalidad a favor de las entidades de gestión a la hora de llevar a la práctica los criterios sentados por el legislador.

El Proyecto, pese a dar la impresión de que se inspira en una voluntad continuista, supone en realidad una abdicación de las líneas maestras de la Orden, sin que se proporcione la menor explicación acerca de los motivos por los que, en lugar de avanzar en el desarrollo de la metodología de tarifas de las entidades de gestión, haya que retroceder con respecto al estándar alcanzado en la Orden.