Desarrollo reglamentario sobre la cuantía de la compensación equitativa por copia privada

Desde que el pasado mes de septiembre finalizara el plazo de presentación de aportaciones en el marco del trámite de información pública impulsado por el Ministerio de Cultura y de Deporte (“MCUD”), continúa en tramitación, aunque sin visibilidad, el Proyecto de Real Decreto por el que se establece la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada prevista en el artículo 25 de la LPI (el “Proyecto”).

El Proyecto se dirige a dar curso a la disposición final primera del Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en cuanto al sistema de compensación equitativa por copia privada (“RD-ley 12/2017”), en virtud de la cual, en el plazo máximo de un año desde la entrada en vigor del mismo, debía aprobarse un real decreto de desarrollo que, aplicando el procedimiento y los criterios contenidos en los apartados 4 y 5 del artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (“TRLPI”), determinase por primera vez, con carácter no transitorio, los equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa, las cantidades a abonar por este concepto y la distribución de dicha compensación entre las distintas modalidades de reproducción. De forma transitoria esa determinación la hace la disposición transitoria segunda del RD-ley 12/2017. Hay que recordar que el RD-ley 12/2017 modificó el artículo 25 TRLPI, sustituyendo el modelo de compensación equitativa con cargo a los presupuestos generales del Estado -que fue declarado incompatible con el Derecho comunitario por la sentencia del TJUE de 9 de junio de 2016 (C-470/14), caso EGEDA- para regresar al modelo basado en el pago de un canon a satisfacer por los fabricantes-distribuidores e importadores de equipos, aparatos y soportes de reproducción.

En desarrollo de la disposición final primera del RD-ley 12/2017 ya fue aprobado el Real Decreto 1398/2018, de 23 de noviembre, por el que se desarrolla el artículo 25 del TRLPI en cuanto al sistema de compensación equitativa por copia privada (“RD 1398/2018”). Es decir, el Gobierno ha diseñado un desarrollo reglamentario en dos tiempos, donde todo indicaba que solo debía existir uno. El RD 1398/2018, que en su día fue impugnado ante el Tribunal Supremo, ha sido validado por este órgano tras someter el asunto a una cuestión prejudicial ante el TJUE. La sentencia del TJUE, de 8 de septiembre de 2022, fue objeto de una entrada en nuestro blog | STJUE sobre la gestión de las exceptuaciones y reembolsos de la compensación por copia privada. El Proyecto se dirige, por tanto, a determinar los equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa, las cantidades que en ese concepto se deberán abonar por cada uno y la distribución entre las distintas modalidades de reproducción.

La estructura del Proyecto es simple. Cuenta con cinco artículos: uno de definiciones, otro sobre los equipos, aparatos y soportes gravados, el tercero sobre la determinación del importe de la compensación, el cuarto sobre la distribución entre modalidades de reproducción y el último relativo a la modificación y revisión del Anexo. En realidad, es en el Anexo, al que se remiten los artículos 2, 3 y 4, donde se localiza el contenido regulatorio del Proyecto. El Anexo consiste en una tabla en la que, para cada tipo de equipo, aparato o soporte de reproducción, se aplica una definición, se consigna una cuantía de la compensación y se establece una distribución por modalidades de reproducción:

• Libros o publicaciones asimiladas. 
• Fonogramas u otros soportes sonoros.
• Videogramas u otros soportes audiovisuales.

La lista de objetos gravados es extensa. Incluye: tabletas, teléfonos inteligentes, relojes inteligentes, PC de sobremesa y portátiles, discos duros integrados, mecánicos (HDD) y de estado sólido (SSD), equipos con disco integrado, equipos multifunción de reprografía, impresoras monofunción, escáneres, discos duros periféricos, tarjetas de memoria y memorias USB, reproductores MP3 y MP4, teléfonos móviles no inteligentes con función MP3, [lectores de] libros electrónicos monofunción y multimedia, CD y DVD o Blu-Ray grabables y regrabables y grabadoras externas y para integrar de CD-DVD.

A su vez, algunas de esas categorías se subdividen en función de la mayor o menor capacidad de almacenamiento o copia del tipo de equipo, aparato o soporte; si bien, paradójicamente, esa diferente capacidad no siempre se traduce en una graduación de la cuantía. Así, pagará lo mismo (5,33 € por unidad) un PC de sobremesa o portátil de hasta 1 TB de almacenamiento, que otro de entre 1,01 y 6 TB, o un tercero de más de 6 TB. Otro tanto ocurre en sede de tabletas, teléfonos inteligentes, tarjetas de memoria y memorias USB. Más allá de que no se comprende por qué entonces establecer subcategorías en esos casos, la falta de diferenciación de la cuantía es inconsistente con lo dispuesto en el artículo 25.5.a).2º TRLPI, según el cual, la determinación de la cuantía de la compensación equitativa se debe calcular, entre otros, con base en la capacidad de almacenamiento de los equipos, aparatos y soportes.

En general, no se realiza una contemplación -o al menos no explícita- de los criterios enumerados en el artículo 25.5.a) TRLPI. Todo lo más, se tienen en cuenta dos de esos criterios puntualmente: 

• Cuando se exceptúan los discos integrados en videoconsolas que no permitan realizar reproducciones amparadas por el límite copia privada, lo que supone tomar en consideración la disponibilidad, el grado de aplicación y la efectividad de las medidas tecnológicas de protección.
• Cuando se indica que las impresoras monofunción con capacidad de más de 39 copias  [por minuto] abonen 0 € de canon, lo que parece tener en cuenta que, dada esa intensidad de reproducción, su destino no será la realización de copias privadas.
  Dicho lo cual, si a partir de esa velocidad de impresión el canon es cero, deberían considerarse equipos exentos por estar manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas ex artículo 25.5.c) TRLPI. De hecho, los escáneres con pantalla de exposición de más de 29 páginas por minuto ni siquiera aparecen en la tabla de equipos gravados. Por el contrario, y de manera poco coherente, los equipos multifunción de reprografía (impresora-escáner-copia) con capacidad de más de 39 copias al minuto sí se prevé que paguen canon (5,25 € por unidad).

El Proyecto tampoco es explícito sobre el criterio empleado para fijar la distribución de las cuantías respectivas entre las distintas modalidades de reproducción. Nos referimos a que, por ejemplo, la cuantía de las tabletas se atribuya en un 37% a la reproducción de soportes sonoros, en un 40,5% a la de soportes audiovisuales y en un 22,5% a la de libros, mientras que en los PC esa distribución sea, respectivamente, del 9%, el 83,5% y el 7,5%. Probablemente las ponderaciones sean correctas, y es de suponer que obedecen a alguna clase de estimación objetiva, pero no se revela el procedimiento o criterio seguido, ni siquiera en la parte expositiva de la norma.

Frente al régimen legal vigente -el de la disposición transitoria segunda del RD-ley 12/2017-, el abanico de equipos, aparatos y soportes del Proyecto es más amplio, pues incorpora las tabletas, los teléfonos inteligentes, los relojes inteligentes y los libros electrónicos, que en el RD-ley 12/2017 no se mencionan; se traza una definición de cada uno de los tipos de equipos, aparatos y soportes, de nuevo ausente en el RD-ley 12/2017; y se introduce la distribución entre modalidades de distribución, que en el momento actual se hace transitoriamente por acuerdo entre las entidades de gestión concernidas (ex disposición final primera.1 del RD-ley 12/2017).

Por lo que hace a las cuantías, en aquellos equipos, aparatos y soportes comparables, por estar tanto en el Proyecto como en el RD-ley 12/2017, no se aprecian grandes diferencias. Se mantiene el mismo importe unitario en teléfonos móviles no inteligentes (1,10 €), reproductores de MP3-MP4 (3,15 €), tarjetas de memoria y memorias USB (0,24 €) y equipos multifuncionales (5,25 €); se unifica el de los CD y DVD grabables y regrabables (al precio que vienen teniendo los grabables: 0,08 €), se fija un único canon para todo tipo de grabadoras de CD y DVD, en un precio situado en la banda media de las tarifas que maneja el RD-ley 12/2017 (1,00 €), se aplica un canon un poco menor a los equipos de impresión mono-función de hasta 39 copias (de 4,5 € pasan a 4 €), así como a los equipos con disco integrado (de 5,45 € a 3 €, 4 € ó 5 € según su capacidad), y en cuanto a los discos externos se reserva el precio actual (6,45 €) para los de más capacidad, y se aplican 4 € a los de menos capacidad. En cuanto a los equipos, aparatos y soportes nuevos, van desde los 3,75 € para las tabletas y 3,25 € para los teléfonos inteligentes, hasta una horquilla de entre 0,9 € y 3 € para los discos duros integrables, pasando por 3 € para los escáneres y sendos importes, de 2,15 € y 3,15 €, para los lectores de libros electrónicos, según su versatilidad. 

El artículo 5 del Proyecto de Real Decreto se refiere a la posibilidad de modificar y revisar el contenido del Anexo, y lo hace de un modo lo bastante ambiguo como para suscitar dudas sobre su respeto a la norma legal de desarrollo. En rigor, el único modo de determinar a futuro la cuantía de la compensación es la orden ministerial descrita en el artículo 25.4 TRLPI. La fijación de la cuantía del canon a través de real decreto estaba prevista en la disposición final primera del RD-ley 12/2017 solo para la primera fijación no transitoria del mismo. La siguiente fijación deberá pues hacerse por el procedimiento ordinario, que es el descrito en el artículo 25.4 TRLPI. El apartado 1 del artículo 5 del Proyecto se remite a ese procedimiento, pero el apartado siguiente puntualiza que el Anexo “podrá ser revisado en cualquier momento en función de la evolución tecnológica”, y que, como mínimo, deberá serlo cada tres años. Dicho así, no queda claro si está queriendo instaurar una vía alternativa de revisión del Anexo a través de un futuro real decreto, lo que se toparía con la norma legal de referencia, que ya dice que la orden ministerial que fije la cuantía del canon “podrá ser revisada en cualquier momento en función de la evolución tecnológica y de las condiciones del mercado”, y en cualquier caso “al menos, con una periodicidad de tres años” (art. 25.4, último párrafo, TRLPI). Esa orden ministerial, por cierto, es el único modo a través del cual ha previsto el legislador que se determine la distribución de la compensación entre las distintas modalidades de reproducción, por lo que la fórmula de actualización de esa distribución contemplada en los artículos 5.3 y 4.2 del Proyecto, basada en un acuerdo entre las propias entidades de gestión que sería remitido al MCUD para su sanción y publicación posterior en el BOE, carece igualmente de respaldo legal.

Finalmente, el Proyecto prevé introducir algunas modificaciones en el RD 1398/2018 por medio de su disposición final primera. En primer lugar, prevé modificar el artículo 2 del RD 1398/2018 para asimilar a los libros no sólo las publicaciones periódicas de tipo cultural, científico y técnico, como hasta ahora, sino también las publicaciones de prensa diaria y las partituras, siempre que tengan al menos 24 páginas -ahora se prevé 48- por ejemplar en soporte papel, o extensión similar en formato digital. Se trata de una ampliación notable del concepto de publicaciones asimiladas a libros, inédita hasta ahora en nuestro ordenamiento. Introducirá complejidad en el reparto de la parte de la compensación atribuida a esta modalidad de reproducción, pues a los autores y editores literarios se unirán los musicales; y en cuanto a las publicaciones de prensa, se planteará la duda de si los editores correspondientes entrarían al reparto en su condición de titulares derivativos de derechos autorales o a título propio, como titulares originarios del nuevo derecho conexo del artículo 129 bis TRLPI.

En segundo lugar, se precisa en el artículo 4.1.a) del RD 1398/2018 la distribución de la compensación en la modalidad de fonogramas según la categoría del sujeto acreedor. Esa letra había quedado sin contenido tras su anulación por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 30 de septiembre de 2020. La anulación obedeció a un defecto de forma: en la versión inicial del proyecto de aquel real decreto sometida a audiencia e información pública se preveía un reparto del 50% para autores, un 25% para artistas y otro 25% para productores, mientras que en la versión final, que no se volvió a someter a ese trámite, esos porcentajes pasaron a ser respectivamente del 40%-30%-30%. Según la sentencia, era un cambio sustancial que obligaba a haber sometido de nuevo el proyecto a trámite de audiencia e información pública. En la redacción del Proyecto se contempla ahora una distribución que no coincide con ninguna de esas dos, a saber: 45% para autores, 27,5% para artistas y 27,5% para productores.

Tercero, se prevé añadir un nuevo apartado 4 en el artículo 6 del RD-ley 1398/2018 para indicar que, cuando coincidan en una misma persona las condiciones de deudor y distribuidor, ésta deberá en todo caso realizar y presentar las respectivas relaciones trimestrales de unidades de equipos, aparatos y soportes materiales, no pudiendo ser objeto de compensación entre sí, por lo que darán lugar a las respectivas obligaciones de pago o devolución y a la emisión de las facturas que procedan.

Por último, los artículos 8 y 11 del RD-ley 1398/2018 se modificarían para especificar que las posibles obligaciones tanto de devolución (a favor de deudores o distribuidores) como de reembolso (a favor de adquirentes finales) de la compensación, quedarán subordinadas a que la entidad de gestión correspondiente haya percibido de manera efectiva el pago de la compensación. Es decir, el riesgo de que se produzca un impago del canon por cualquier causa, incluida la inercia de la propia entidad en reclamarlo, se traslada al sujeto con derecho a devolución o reembolso, a quien se abocaría a reclamar frente a quien, habiendo cobrado el canon, no lo haya liquidado a la entidad.

Estaremos atentos a la culminación de la tramitación del real decreto para ver cómo resulta en su configuración final. La entrada en vigor, al menos de acuerdo con la disposición final del Proyecto, se debería producir el primer día del trimestre natural inmediatamente siguiente al de la fecha de publicación en el BOE. Esto significa que, si el real decreto se publicase hasta el 31 de marzo de este año inclusive, la entrada en vigor se produciría el 1 de abril. Para cualquier fecha de publicación entre 1 de abril y 30 de junio, la entrada en vigor sería el 1 de julio, y así sucesivamente.