Aspectos legales de la publicidad de criptomonedas en redes sociales

El pasado mes de marzo, la actriz Lindsay Lohan y el cantante y productor Akon, junto con otros famosos, fueron multados por la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos (Securities and Exchange Commission) por realizar actos considerados publicidad encubierta de criptomonedas en sus redes sociales.

No es la primera vez que este organismo estadounidense impone sanciones por actos ilegales de promoción de criptomonedas en redes sociales. Concretamente, la socialité Kim Kardashian fue sancionada en octubre de 2022 con una multa de 1,26 millones de dólares por realizar publicidad de este tipo de criptoactivos en Instagram sin revelar el pago que recibió por la promoción –requisito necesario conforme a la normativa aplicable en ese país–. 

En España, estas actuaciones tampoco hubieran pasado desapercibidas. El 24 de noviembre de 2021, Andrés Iniesta publicó en su perfil de Twitter que estaba aprendiendo «cómo empezar con las criptomonedas». Esta publicación provocó la respuesta a través de la misma red social por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), quien advirtió públicamente al futbolista de que las inversiones en criptoactivos, por tratarse de productos no regulados, conllevan riesgos relevantes. Si bien en el caso español no hubo otras consecuencias más allá del toque de atención al futbolista, pocos meses después de este episodio la CNMV publicó la Circular 1/2022 de 10 de enero, relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión (en adelante, la “Circular CNMV 1/2022”), en la que se regulan los requisitos que tiene que cumplir la publicidad en materia de criptoactivos. Asimismo, el Jurado de la Publicidad de AUTOCONTROL ya se ha pronunciado en dictámenes en materia de publicidad de criptomonedas en redes sociales (dictámenes AUC vs Cristóbal Soria "Masterclass sobre criptomonedas influencer" y AUC vs TRIFASICKO TRADING S.L. "Masterclass sobre criptomonedas influencer").

Conforme a la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (en adelante, la “Ley 6/2023”) un criptoactivo quedará sometido a la normativa de mercado de valores —y, en particular, al régimen de oferta pública— si es un valor negociable es decir, un «derecho de contenido patrimonial» que «por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero» (en general, un security token). De esta manera, se ha aclarado de manera expresa que el hecho de que un instrumento financiero se emita, registre, transfiera o almacene utilizando tecnología de registro distribuido u otra tecnología similar no altera su calificación como tal. Para un mayor detalle consultar Legal Flash| Nueva Ley Marco de los Mercados de Valores y los Servicios de Inversión. No obstante, en esta entrada no analizaremos la publicidad de criptoactivos que pudieran considerarse instrumentos financieros conforme a la Ley 6/2023.

Con carácter general, entre mediados de 2024 y principios de 2025, será directamente aplicable el Reglamento sobre los Mercados de Criptoactivos (conocido, por sus siglas en inglés, como el Reglamento MICA), que actualmente está pendiente de aprobación por parte del Consejo. El Reglamento MICA establecerá un régimen común en la Unión Europea para aquellos criptoactivos que no están actualmente regulados (p.ej., porque no estén sometidos a la normativa de mercados de valores). Mientras tanto, en España existen una serie de normas y recomendaciones transversales que deben tenerse en consideración a la hora de realizar publicidad de criptomonedas a través de redes sociales. Este marco normativo persigue como fin primordial proteger al consumidor final y evitar que los creadores de contenido incurran en actos de publicidad desleal, por el efecto económico-social que éstos podrían tener. Teniendo en cuenta la situación normativa actual en España, en la presente publicación resumimos los principales aspectos legales de la publicidad de criptomonedas en redes sociales que deben tenerse en cuenta por los influencers a la hora de publicitar criptomonedas.

Estas prácticas se encuentran reguladas en:

• La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante, “LCD”).
• La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (en adelante, “LGP”).
• La Ley 13/2022, de 7 de Julio, General de Comunicación Adiovisual (en adelante, “LGCA”).
• La Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico (en adelante, “LSSI”).
• La Circular CNMV 1/2022.
• El Código de Conducta sobre el Uso de Influencers en la Publicidad de AUTOCONTROL y la Asociación Española de Anunciantes (en adelante, el “Código de Influencers”), que explicábamos en una publicación anterior.
• El Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL (en adelante, el “Código de Autocontrol”).

La publicidad engañosa es una modalidad de publicidad ilícita que consiste en la comunicación de información falsa, fo información veraz pero que puede inducir a error en sus destinatarios y alterar su comportamiento económico.

Los actos de engaño y las omisiones engañosas se prohiben expresamente en varios instrumentos normativos antes mencionados –la LCD, la LGP y en el Código de Autocontrol–. Mas allá de estas prohibiciones generales en materia de publicidad, la Circular CNMV 1/2022 establece una serie de obligaciones específicas sobre las advertencias y el contenido a incluir en las publicaciones para evitar la publicidad engañosa en materia de criptomonedas. En el último apartado de la presente entrada incluimos un resumen de ellas.

La publicidad encubierta es una modalidad de publicidad ilícita que se caracteriza por llevarse a cabo de modo que el público no se dé cuenta de su existencia. El marco normativo otorga cada vez más importancia a la prohibición de la publicidad encubierta puesto que, a lo largo de los últimos años la utilización de influencers para realizar publicidad encubierta se ha convertido en una práctica en auge. En este sentido, tanto la LGCA, como la LCD, la LGP, la LSSI, el Código de Autocontrol y el Código de Influencers, recogen previsiones al respecto. En materia de criptomonedas, la Circular CNMV 1/2022 establece una serie de obligaciones concretas que persiguen evitar la publicidad encubierta. Asimismo, cada vez son más las resoluciones y decisiones del Jurado de la Publicidad que resuelven en materia de publicidad encubierta hecha por influencers, ya que esta se encuentra actualmente en el punto de mira de las autoridades y organismos competentes en la materia.

En España, la CNMV es el organismo que tiene asignada la función de supervisión y control de la actividad publicitaria en materia de criptoactivos (Norma 6 de la Circular CNMV 1/2022). La actividad publicitaria en materia de criptomonedas puede estar sujeta a comunicación previa a la CNMV en ciertos supuestos:

• si se trata de una campaña publicitaria masiva, entendiendo como tal las campañas realizadas por influencers que tengan más de 100.000 seguidores en la cuenta a través de la cual se realice la promoción; o
• si la CNMV decide exigir dicha comunicación previa a un determinado influencer, por el impacto que este pudiera llegar a tener en el público objetivo.

Asimismo, en caso de que un influencer tenga dudas sobre la corrección legal o deontológica de una mención o contenido, existe la posibilidad de remitirlas al Gabinete Técnico de AUTOCONTROL para su examen previo, a través de un sistema de consulta previa, voluntaria, confidencial y no vinculante.

Teniendo en cuenta las principales prácticas prohibidas y la regulación aplicable en materia de publicidad de criptomonedas, a continuación recogemos los principales requisitos que deben cumplirse por los influencers a la hora de promocionar criptomonedas en redes sociales conforme a la normativa española. En cualquier caso, debe llevarse a cabo una exhaustiva y detallada lectura de todas las obligaciones incluidas en la Circular CNMV 1/2022 y del resto de normativa aplicable antes de efectuar cualquier publicación publicitaria.

• Con anterioridad a la promoción, se deberá comunicar previamente a la CNMV si:

• se trata de una campaña publicitaria masiva (influencers con más de 100.000 seguidores); o

• si así lo ha exigido la CNMV al influencer.
  
  
• En caso de dudas sobre la corrección legal de un contenido, se deberá formular una consulta previa al Gabinete Técnico de AUTOCONTROL para su examen previo.

• Incluir en la publicación –de forma principal, sin omitir información, durante el tiempo necesario para su lectura por el usuario y sin ser contradichas por el influencer– las siguientes menciones:

• Distinción clara de los criptoactivos publicitados.
• Indicación expresa de que se trata de contenido promocional, por ejemplo, utilizando alguna de las siguientes expresiones: «publicidad», «publi», «en colaboración con», «patrocinado por» o «embajador de [marca]». También pueden utilizarse las formas que la plataforma en cuestión ofrezca a los usuarios para indicar expresamente que se trata de contenido publicitario (paid partnership tags). Estas menciones deben incluirse también en los reposts del contenido publicitario.
• La advertencia: «La inversión en criptoactivos no está regulada, puede no ser adecuada para inversores minoristas y perderse la totalidad del importe invertido».
• Un enlace o indicación a la ubicación de información adicional relevante sobre la criptomoneda en cuestión introducido con el siguiente texto: «Es importante leer y comprender los riesgos de esta inversión que se explican detalladamente en esta ubicación».

• No deberá incluirse en la publicación:

• Exclusiones de responsabilidad.
• Información sobre rentabilidades pasadas, salvo en caso de que se incorporen todos elementos indicados en el Anexo I de la Circular CNMV 1/2022.