Consejero delegado no remunerado: requisitos de su nombramiento

La Audiencia Provincial de Madrid señala que la exigencia de la firma de un contrato entre el consejero delegado y la sociedad que dispone el art. 249.3 LSC no está justificada cuando no hay retribución de los consejeros por el desempeño adicional de funciones ejecutivas.

Los hechos de la sentencia

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (secc. 28ª), de 4 de octubre de 2024, núm. 311/2024 (ECLI:ES:APM:2024:12956) se ocupa de la impugnación de los acuerdos de una sociedad familiar adoptados en su consejo de administración por los que se acuerda nombrar tres consejeros delegados.

El objeto de la controversia se centra en el alcance del art. 249.3 LSC. Este dispone que, cuando un miembro del consejo es nombrado consejero delegado, “será necesario que se celebre un contrato entre éste y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros”. En el caso enjuiciado no se aprueba ni se suscribe contrato alguno.

El socio demandante alega que el requisito legal de la celebración del contrato tiene “carácter ineludible” y su incumplimiento hace nulo el nombramiento de los consejeros delegados. La sociedad demandada considera que el art. 249.3 LSC no es aplicable a los casos en los que el cargo de consejero delegado sea gratuito.

El pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial contrario a la doctrina registral

La sentencia es interesante porque se ocupa de una situación frecuente en sociedades familiares con consejos pequeños en los que no se remunera la función de administración de sus consejeros ni la de sus consejeros ejecutivos. Y, sobre todo, por el hecho de que la Audiencia se manifiesta en contra del criterio sostenido por la doctrina registral en sus RRDGRN de 8 de noviembre de 2018 (BOE 29.11.2018) y de 12 de diciembre de 2018 (BOE 3.1.19). En ellas, la Dirección General sostuvo que la obligación del consejero delegado de suscribir un contrato con la sociedad es independiente del carácter remunerado o no de su cargo como consejero delegado.

Frente a esta interpretación, la Audiencia acude al criterio expuesto en el Estudio de la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo de 14 de octubre de 2013, que sirvió de base a la Reforma de la LSC operada por la Ley 31/2014, en el que la Comisión propuso introducir dos nuevos apartados en el art. 249 LSC (apartados 3 y 4) para regular, por primera vez, el régimen de aprobación y documentación de la “retribución de consejeros por el desempeño adicional de funciones ejecutivas”. 

Apelando al mencionado Estudio la Audiencia hace notar que se trataba de “una regulación específica de manera que el régimen retributivo aplicable al consejero delegado —por el desempeño adicional de funciones— debía quedar reflejado en el contrato, que tenía que ser aprobado con las garantías previstas en dicho precepto”.

Lo anterior le lleva a concluir que lo que justifica el art. 249.3 LSC es, precisamente, que el consejero delegado perciba una retribución por el desempeño de sus funciones ejecutivas. Es decir, la firma del contrato debe ponerse en relación con la finalidad de dicha exigencia. Y “tal exigencia de contrato no está justificada cuando no hay retribución de los consejeros por el desempeño adicional de funciones ejecutiva”.