De nuevo sobre el concepto de grupo de sociedades

El Tribunal Supremo analiza el concepto de grupo y de control del artículo 42 del Código de Comercio en un caso de contratos del sector público en el que dos sociedades mercantiles que se presentaban a una licitación estaban controladas por las mismas personas físicas.

Hechos del caso

En el caso analizado por la STS de 22 de noviembre de 2022, núm. 798/2022 (ECLI:ES:TS:2022:4343) una sociedad del sector público empresarial convoca un procedimiento de licitación pública para contratar ciertos trabajos en un edificio de oficinas.

Eran de aplicación las normas de contratos del sector público, entre otras, el art. 145.4 del —entonces vigente— RDLey 3/2011, texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (“TRLCSP”), y el art. 86.1. y 2 del RD 1098/2001 (Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas —el “Reglamento”—). Es finalidad de esta legislación garantizar la contratación del sector público conforme a “principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos” (art. 1 TRLCSP); a tal fin, la normativa busca evitar adjudicar contratos a quienes presenten ofertas con precios anormal y desproporcionadamente bajos —pues podrían incurrir en situaciones de imposibilidad de cumplimiento— calificando como bajas “las que fuesen inferiores en más de un 10% a la media de las bajas de las ofertas presentadas”. Para evitar el caso de que varias empresas oferentes actúen concertadamente para presentar ofertas no competitivas y así reducir el precio medio de las ofertas, el art. 86 del Reglamento computa únicamente la oferta más baja de la presentada por varias sociedades de un mismo grupo “entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos del artículo 42.1 del Código de Comercio” (de forma similar, según el art. 145.4, tercer párrafo TRLCSP “se considerarán empresas vinculadas las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio”).

En el caso enjuiciado, dos sociedades presentan ofertas en una licitación. Una de ellas, la que presenta la oferta más baja, la ve inadmitida. Por ello, litiga contra la empresa pública adjudicataria pidiendo que se declare la improcedencia de tal inadmisión y la condena por daños y perjuicios. La empresa pública alega que ex art. 86 del Reglamento fue correcto inadmitir la oferta por tratarse de dos sociedades del mismo grupo. El Tribunal Supremo debe analizar esta cuestión.

El Tribunal Supremo analiza el concepto de grupo y de control

La demandante sostiene que las dos sociedades no formaban parte del mismo grupo pues el art. 42.1 CCo (en redacción dada por la Ley 16/2007) se refiere a los llamados grupos verticales, formados por una dominante que controla directa o indirectamente a otra/s dependiente/s. Luego para que haya grupo del art. 42.1 CCo no basta “que haya varias personas físicas que tengan la mayoría del capital social y, en consecuencia, del poder político, y que, al estar vinculadas entre sí, se pueda predicar de ellas el control de las distintas sociedades, pues ninguna de estas es dominante de las demás” (lo cual sería en su caso un “grupo horizontal, paritario o por coordinación asentado en la idea de unidad de decisión”, conforme al art. 42.1 CCo anterior a la Ley 16/2007).

Según el Tribunal Supremo, el art. 86.1 RD 1098/2001 entiende por “empresas pertenecientes a un mismo grupo” las que “se encuentren en alguno de los supuestos del art. 42.1 del Código de Comercio”. Por su parte, el grupo del vigente art. 42.1 CCo se caracteriza por el control que una sociedad dominante ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, sobre otra u otras filiales; sin ánimo exhaustivo, incluye casos en que la dominante participe mayoritariamente en el capital o en el órgano de administración de las filiales, o casos de control indirecto (p.ej., vía “la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control”); y, al respecto, el Plan General de Contabilidad se refiere al "control" como “el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades”.

Además, en diversas sentencias en relación con procedimientos concursales, el Tribunal Supremo consideró que puede haber grupo “aunque el control sobre las sociedades directa o indirectamente dependientes lo ostente una persona natural o una persona jurídica que no sea sociedad mercantil”. Para el Supremo, esta interpretación en materia concursal también sería aplicable al art. 86.1 del Reglamento, de modo que “hay grupo, aunque las sociedades licitantes sean filiales o dominadas, y aunque el control del grupo lo ostente una persona física” (p.ej., por tener la mayoría del capital social). El Tribunal Supremo cita la STS de 15 de marzo de 2017, nº 190/2017, pero recordemos que existen otras posteriores que siguen la misma interpretación como la STS de 11 de julio de 2018, nº 437/2018 o la STS de 2 de marzo de 2021, nº 113/2021. Además, la Ley Concursal, tras la reforma introducida por la Ley 16/2022, acoge expresamente la interpretación jurisprudencial del Tribunal Supremo en aquellas sentencias.

En el caso concreto, las dos sociedades que concurren a la licitación tienen un mismo presidente y composición del consejo de administración, domicilios en plantas contiguas del mismo edificio, un núcleo familiar de tres hermanos que ostenta, directa o indirectamente, el 64% de la demandante y el 100% de la otra sociedad, y “las ofertas técnicas presentadas fueron idénticas y muy similares las económicas”. Además, ambas sociedades habían sido condenadas reiteradamente “por prácticas anticompetitivas, mediante la participación en procesos de licitación públicos de contratos por alteración del precio” mediante actuación concertada.

“De todo ello se deriva de forma lógica y racional un control real y efectivo” sobre las dos sociedades “por el citado núcleo familiar”. Interpretar otra cosa favorecería incumplir las normas dictadas para prevenir “la práctica de presentación de ofertas anticompetitivas, frustrando la finalidad” del citado art. 1 TRLCSP.

En ese sentido, el art. 86 del Reglamento se dictó antes de la Ley 16/2007, acogiendo el concepto de grupo vigente entonces. Pero incluso con el vigente art. 42.1 CCo la interpretación del grupo ex art. 86 del Reglamento se ha de efectuar atendiendo a su origen y a su ratio. Máxime cuando el art. 145.4, tercer párrafo, TRLCSP establece que “se considerarán empresas vinculadas las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio”, luego no prevé una “enumeración cerrada” de supuestos —y tampoco es exhaustivo el art. 42 CCo—. Una interpretación respetuosa con los objetivos y finalidades de la legislación de contratos del sector público y la legislación de defensa de la competencia permite incluir “otros supuestos similares que respondan a la ratio del art. 145 TRLCSP y al alcance de la expresión que utiliza de «empresas vinculadas»”.

Conclusión

Concluye así el Tribunal Supremo en esta sentencia que, a los efectos del art. 86 del Reglamento, el concepto de grupo es compatible con que el control lo ostente un núcleo familiar integrado por varias personas que actúan en concierto.