Ineficacia de acuerdos de junta por no constar en acta notarial

En la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) de 11 de octubre de 2023 (publicada en el BOE de 2 de noviembre de 2023) se analiza si pueden inscribirse, en el Registro Mercantil, unos acuerdos sociales que no se documentaron en "acta notarial de junta" (como así lo había solicitado un accionista minoritario), pero respecto de los cuales sí se levantó un "acta notarial de presencia y referencia".

Antecedentes

Al recibir una convocatoria de junta general de una sociedad anónima, un accionista minoritario (titular de un 25% del capital social) denunció ipso facto la concurrencia de graves defectos "procedimentales" (en terminología del art. 204.3.a LSC) y solicitó, consecuentemente, la desconvocatoria de la reunión. En todo caso, simultáneamente pidió al órgano de administración ad cautelam, es decir, sólo para el caso de que finalmente sí se celebrara la junta, que se requiriera la presencia de notario para que levantara acta notarial de la reunión (ex arts. 203 LSC y 101-104 RRM); y ello a los efectos de una mayor garantía para sus derechos. Además, dicho accionista tuvo la diligencia de anotar preventivamente dicha solicitud de acta notarial de junta en el Registro Mercantil (ex art. 104 RRM).

Los administradores de la sociedad no desconvocaron la junta y, dando cumplimiento a la solicitud del minoritario, requirieron la presencia de una notario para la reunión de accionistas.

Al inicio de la junta general, y tras reiterar el accionista que concurrían graves defectos de convocatoria, la notario denegó su ministerio y no accedió a levantar un "acta notarial de la junta". A pesar de ello, el órgano de administración de la sociedad, junto con su letrado, la persuadieron, tras un receso, para que esta permaneciera en la sesión y levantara una "mera acta de presencia", que pudiera reforzar el acta que, en todo caso, y ya con el carácter de "no notarial", debía ser redactada (ex art. 202 LSC y 99 RRM).

Presentada a inscripción la escritura de elevación de los acuerdos sociales (con base en una certificación expedida por el secretario del consejo de administración con el visto bueno del presidente) y tras una subsanación (en la que se aportó el acta "presencia y referencia" que había levantado la notario), la registradora mercantil la calificó negativamente porque no quedaba acreditado que se hubiera levantado "un acta notarial de junta", tal y como había solicitado válidamente el accionista minoritario (y así constaba anotado preventivamente en el Registro Mercantil).

La sociedad recurrió alegando abuso de derecho del minoritario, pues este, primero, había solicitado que se levantara acta notarial de la junta y, sin embargo, luego había "obstaculizado"  la reunión de accionistas.

La Resolución de la DGSJFP

La Dirección General, por medio de la Resolución que comentamos y con fundamento en doctrina tanto del propio Centro Directivo (Resoluciones de 8 y 9 de febrero y 4 de julio de 2022 y 1 de marzo de 2023), como del Tribunal Supremo (Sentencia de la Sala de lo Civil núm. 561/2022, de 12 de julio, ECLI:ES:TS:2022:2906) ha confirmado la calificación negativa, ya que los acuerdos "no constan en acta notarial de la junta", sino en "acta de presencia y referencia". A ese respecto, recuerda que, con independencia de que exista una anotación preventiva en el Registro Mercantil, si no se respeta la solicitud de acta notarial que haya sido efectuada válidamente por un socio, los acuerdos sociales son "directamente ineficaces".

Además, en cuanto al presunto abuso de derecho, la Dirección General recuerda que ello excede del ámbito del recurso gubernamental y que, en su caso, deberá ser resuelto "en el juicio contradictorio correspondiente".

Recomendaciones relativas a la petición de acta notarial de junta general

• Ante una junta general convocada válidamente (sin defectos)
  

En el caso de que un accionista desee que el acta de una junta general sea notarial, debe solicitarlo cumpliendo las formalidades que impone el art. 203 LSC, es decir, debe representar, al menos, el 1% del capital en la sociedad anónima o el 5% en la de responsabilidad limitada, y debe solicitarlo con, al menos, cinco días de antelación a la junta general.

De este modo, si no asiste un notario a la junta general, los acuerdos sociales que se puedan adoptar serán ineficaces, ex art. 203.1 in fine: "los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial".

A ese respecto, y a los efectos de que el registrador mercantil lo pueda advertir con facilidad en el momento de calificar los acuerdos sociales que eventualmente se adopten, recomendamos que se solicite una anotación preventiva ex art. 104 RRM. Es cierto que ésta no constituye un “instrumento imprescindible" para que la petición de "acta notarial de junta", realizada en tiempo y forma por un accionista legitimado, tenga efecto sobre los acuerdos adoptados que no la respeten, pues el art. 203.1 in fine LSC los convierte directamente en ineficaces. Sin perjuicio ello, entendemos que es un trámite recomendable, tanto para ese caso, como para cuando se haya solicitado un complemento de convocatoria (art. 172 LSC). Se trata de un mecanismo que, con una tramitación razonablemente sencilla y un coste moderado, permite obtener el cierre temporal del registro, contribuyendo a alertar al registrador mercantil cuando este tenga que calificar los acuerdos sociales objeto de la junta general correspondiente. 

• Ante una junta general convocada con defectos "procedimentales"

La solicitud de acta notarial y la anotación preventiva en el registro mercantil podrán realizarse aun cuando la convocatoria de la junta general adolezca de graves defectos. En ese caso, sin perjuicio de la procedencia de denunciar inmediatamente tales defectos (ex art. 206.5 LSC), se debería realizar, ad cautelam, para el sólo caso de que la junta no se desconvoque, ambas peticiones.

De este modo, si la junta finalmente se celebra, el accionista deberá reiterar, al inicio de la reunión (ex art. 102.1.3ª RRM), su denuncia acerca de la concurrencia de graves defectos de convocatoria, haciéndole saber al notario que, dado que a él le incumbe verificar que la junta general ha sido convocada con los requisitos legales y estatutarios, no puede otorgar su ministerio.

Sin que sea válido que el notario trate de sustituir el "acta notarial de junta" del art. 203 LSC por una mera "acta de presencia y referencia". De lo contrario, las consecuencias son las que señala con claridad la Resolución que comentamos: la ineficacia de todos los acuerdos sociales que se puedan adoptar en la junta general.