La reforma de igualdad (V): El riesgo de discriminación indirecta en los sistemas de retribución variable

La sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de diciembre de 2018 recuerda que el poder de dirección del empresario para establecer un sistema retributivo de forma unilateral está limitado por el respeto al derecho de conciliación de la vida laboral y familiar y, en particular, al cumplimiento del principio de no discriminación consagrado en el artículo 14 de la Constitución. Asimismo, evidencia el riesgo de que, a través de los sistemas de retribución variable se puedan crear situaciones de discriminación indirecta entre personas trabajadoras de diferente género.Ante la impugnación del sindicato CGT, la Audiencia analiza un caso de discriminación indirecta en el que incurre el sistema de incentivos establecido de forma unilateral por las empresas Teyame y Datono.

Declara la nulidad parcial del sistema de retribución variable porque sus requisitos perjudican a las personas trabajadoras en situaciones de embarazo, parto, lactancia, adopción o acogimiento.

Sin perjuicio del interés del concreto supuesto enjuiciado, nos parece interesante esta decisión judicial porque, además de ejemplificar el riesgo de que el sistema de retribución variable pueda dar lugar a discriminación indirecta, tiene incidencia en un asunto de plena actualidad en materia de compensación y beneficios: la brecha salarial entre géneros.

Es este un tema que tiene un papel central tanto desde una perspectiva social y política a nivel mundial, como legal en nuestro país. De hecho, como es sabido, en España acaba de entrar en vigor el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que pretende remediar precisamente el problema de la brecha salarial de género.

De las modificaciones introducidos por este Real Decreto-ley destaca la obligación de elaborar un registro con la información salarial desagregada por sexos y clasificación profesional, y de justificar la brecha salarial entre sexos para empresas de más de 50 trabajadores cuando supere un porcentaje del 25%.

En este punto es donde está la conexión con la sentencia de la Audiencia de diciembre de 2018, porque una justificación de la brecha salarial podría ser el efecto de la retribución variable, cuando no se hubieran cumplido los requisitos establecidos para su devengo, pero siempre que esos requisitos no estuvieran relacionados con el sexo de las personas trabajadoras.

La realidad es que a día de hoy es difícil encontrar situaciones en las que se pague menos a una persona trabajadora por el mero hecho de ser de un sexo determinado, pero no es tan difícil que existan sistemas retributivos que eventualmente puedan dar lugar a situaciones de discriminación indirecta, por incluir complementos salariales o variables que premien la disponibilidad, la presencia…, de forma que se dificulte la consecución de los objetivos para la retribución de las personas trabajadoras que ejerciten derechos de conciliación por embarazo, parto, nacimiento, cuidado de hijos….

Entrando en el resumen de la sentencia de la Audiencia, en primer lugar, hay que destacar que el establecimiento de planes de retribución de forma unilateral por parte de la empresa es una de las facultades de dirección y organización empresariales que se reconocen en los artículos 37 de la Constitución y 20 del Estatuto de los Trabajadores. Estas facultades, sin embargo, se encuentran limitadas por el respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores, así como por la observancia de las normas legales de derecho necesario.

En el caso analizado, la Audiencia Nacional resuelve en el sentido siguiente respecto de cada uno de los puntos del sistema de remuneración variable de las citadas empresas, Teyame y Datono, impugnados por el sindicato demandante:

• En primer lugar, respecto a la impugnación del requisito de permanencia durante al menos un mes natural en la campaña que corresponda, así como encontrarse de alta en la empresa en la fecha de abono del incentivo, la Audiencia declara la nulidad parcial de esta regla, cuando la falta de alta en la compaña en cuestión esté relacionada con el embarazo, parto, lactancia, adopción o acogimiento, porque estas situaciones están destinadas a garantizar la conciliación de la vida laboral con la vida familiar, con el fin de garantizar el principio de igualdad efectiva entre hombres y mujeres.
• Se impugna el requisito de no superación de un porcentaje determinado de absentismo por enfermedad, accidente no laboral, o accidente laboral cuando no se hayan observado las medidas de prevención, para tener derecho al abono del incentivo devengado durante el periodo de referencia. Sin embargo, la Audiencia considera ajustado a Derecho este requisito.
• También considera ajustado que se reduzca el importe del incentivo de forma proporcional a los días trabajados en el mes de pago, en caso de maternidad y riesgo por embarazo, porque es un reflejo de la suspensión del contrato de trabajo.
• Por último, la Sala declara nulo el requisito de no haber sido advertido ni amonestado por escrito en el periodo de los dos meses anteriores al mes de abono del incentivo, por considerar que se trata de una evidente multa de haber, proscrita por el artículo 58.3 del Estatuto de los Trabajadores.

En conclusión, a la luz de la esta sentencia, se reafirma la necesidad de que, tanto por la jurisprudencia, como por la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 6/2019, resulta imprescindible evaluar los sistemas y políticas de retribución empresariales para asegurar que no dan lugar a discriminación indirecta.