Las empresas deben cotizar a la Seguridad Social por el autobús y otros pagos en especie

Nunca está de más detenerse en sentencias como la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, núm. 684/2020, de 21 de julio de 2020 (Rec. 4/2018), que nos recuerda la trascendencia de las retribuciones en especie y como, en ocasiones, quedan indebidamente fuera de la cotización a la Seguridad Social.

En concreto, destaca la indicada Sentencia por la sanción de 481.789,01 euros que confirma a la empresa en materia de seguridad social, como consecuencia de no haber llevado a cabo las cotizaciones por la utilización por la plantilla del autobús de empresa, y haber descuidado el registro de dicha utilización y la información facilitada a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS).

Este pronunciamiento judicial tan relevante incluye tres mensajes de advertencia a tener muy en cuenta por las empresas en esta materia:

• No olvidemos la cotización por las retribuciones en especie

En los últimos tiempos, y motivado por la actual situación económica derivada de la crisis sanitaria, asistimos a una fiscalización por parte de las Administraciones Laborales de conceptos y/o ventajas proporcionadas a los trabajadores para su inclusión dentro de las bases de cotización.

La dificultad para las empresas es que la cotización de las retribuciones en especie no plantea siempre la misma certeza que la del salario en metálico. Ello seguramente porque muchos de los conceptos que cabe calificar como retribución en especie en ocasiones pasan desapercibidos en su naturaleza y condición de salario abonado a la persona trabajadora. En el caso que comentamos, se trataba del servicio de autobús puesto a disposición (y pagado) por la empresa en beneficio de los trabajadores, que genera alguna duda sobre su naturaleza salarial.

Por tanto, no solo la utilización por la plantilla del autobús de empresa, sino también la puesta a disposición de un seguro de accidentes y/o enfermedad en favor de los trabajadores, o de productos en especie concedidos por la empresa a sus empleados, o de créditos a bajo tipo de interés, o servicios de guardería, o planes de pensiones, u opciones sobre acciones (stock options), o la utilización de gimnasio a precio rebajado, etc., son ejemplos de servicios, ventajas u otras compensaciones que las empresas tienen establecidos, muchos de ellos fruto de pactos alcanzados en el seno de un convenio colectivo, y que debemos tener en cuenta que constituyen retribución en especie cotizable como salario.

• Fijemos un sistema para atribuir individualizadamente la retribución en especie a cada persona, y documentémoslo

En la Sentencia que analizamos, la utilización del servicio de autobús de empresa es la que se considera retribución en especie y, por tanto, debe ser cotizada.

No podemos olvidar, a estos efectos, que las cotizaciones se han de imputar a cada una de las personas trabajadoras como salario y, por tanto, es necesario detallar en qué medida cada persona ha utilizado el servicio, mes a mes dentro de los cuatro años de prescripción establecidos para la reclamación de cuotas de Seguridad Social. Ello porque, en su virtud, habrá que retocar sus bases mensuales de cotización incluyendo el importe que corresponda como retribución en especie. Para la persona supondrá un aumento de su retribución anual y de sus bases de cotización a todos los efectos.

En el caso analizado, durante su actuación, la ITSS insistió reiteradamente a la empresa para que le identificase a los usuarios y su utilización del servicio, pero, como es de suponer, en este tipo de servicios puestos a disposición de la plantilla, la mayoría de las empresas no cuenta con un registro específico.

Tal imposibilidad de obtener este desglose impedía a la ITSS extender acta de liquidación, con un recargo del 20%. Tampoco podía atribuir el coste del servicio en las bases de cotización de manera prorrateada entre toda la plantilla, porque habría sido irregular y se habría impugnado por las personas no usuarias del servicio, ya que habrían visto incrementadas sus bases de cotización sin haber recibido la retribución en especie que constituye su fundamento.

Por ello, la ITSS optó por buscar un mecanismo que, aunque legal, no es habitual en este tipo de actuaciones. En concreto, la ITSS acudió al mecanismo sancionador del art. 22.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones al Orden Social (LISOS), que establece el grado máximo de la sanción grave recogida en dicho artículo, cuando la cuantía no cotizada supere los 25.000 euros, lo que conlleva una sanción del 100 % del importe no ingresado.

De esta manera la ITSS consiguió que lo no recaudado por vía liquidatoria, lo fuese por vía sancionadora. Este proceder es respaldado por la sentencia del Tribunal Supremo comentada, así como el cálculo efectuado por la ITSS con base en las declaraciones de la empresa sobre el coste del servicio. A este coste se le aplicaron los tipos de cotización vigentes y se le sumó el 20% en concepto de recargo para llegar a la cuantía señalada en la Sentencia.

• Por esta vía, la jurisdicción competente es la del orden social

Por último, es de sobra conocido que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo mantiene el conocimiento de los actos de las Administraciones en relación con la recaudación de las cuotas de Seguridad Social y cuotas de recaudación conjunta. De esta manera, la impugnación del acto recaudatorio que constituye un acta de liquidación de cuotas extendida por la ITSS debe ser debatida en este orden contencioso, una vez finalizada la vía administrativa.

Ahora bien, aclara en este punto el Tribunal Supremo que, cuando las actuaciones de la ITSS culminan con actas de infracción en materia de seguridad social, sin liquidación, aun cuando versen sobre materia de seguridad social, deberán ser conocidas por los Juzgados y Tribunales del orden social; mientras que si finalizan con actas coordinadas de liquidación y sanción, se las debe equiparar a un acta de liquidación y ello determina que su conocimiento corresponda al orden contencioso-administrativo.

Entendemos que esta postura resuelve la cuestión competencial por lo que es bienvenida para los operadores jurídicos en su conjunto.

En definitiva, el examen de la sentencia comentada nos aconseja tener muy presente la necesidad de hacer internamente en la empresa un análisis de los servicios o ventajas que se facilitan a las personas trabajadoras para determinar su naturaleza como posible percepción salarial en especie, y tener en cuenta los procedimientos de comprobación y control de la ITSS, así como las consecuencias económicas derivadas de este tipo de situaciones.