Algoritmos y representación legal de la plantilla: Del secreto empresarial… ¿A la cogobernanza?

Hoy en día, son numerosas las empresas que se apoyan en sistemas de inteligencia artificial y programas algorítmicos para decidir cuestiones tan recurrentes y comunes como la contratación de personal, la asignación de tareas, la distribución de tiempos y lugares de trabajo, la evaluación y promoción profesional o la verificación de la consecución de objetivos para, por ejemplo, el devengo de un bonus. Pues bien, todas estas empresas se van a ver afectadas por una importante reforma que acaba de ver la luz.

El BOE de 12 de mayo ha publicado el Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de las plataformas digitales, que incorpora la anunciada “laboralización” de las personas trabajadoras dedicadas al reparto a domicilio a través de plataformas digitales.

En primer lugar, la regulación incorpora una Disposición Adicional 23ª en el Estatuto de los Trabajadores (“ET”) por la que se presume como laboral –al amparo del artículo 8.1 ET– la relación de aquellas “personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital”.

La reforma –que entrará en vigor a los 3 meses desde su publicación en el BOE (es decir, el próximo 12 de agosto)– no se limita a introducir una presunción iuris tantum de laboralidad para este colectivo de trabajadores, sino que reconoce, por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico-laboral, la figura de los algoritmos como gestores de la prestación laboral. Así, confiere naturaleza laboral a una prestación de servicios con independencia de que la gestión sea realizada directamente por la empresa a través de sus mandos personas físicas o a través de sistemas algorítmicos.

Pero la novedad más trascendente para las empresas, bajo nuestro punto de vista, no es ésta, sino la incorporación de un nuevo apartado d) en el artículo 64.4 del Estatuto de los Trabajadores, que confiere a la representación legal de la plantilla el derecho a ser informada por la empresa “de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles”.

Pese a la novedad que supone para la esfera laboral, no es la primera vez que encontramos en nuestro ordenamiento una regulación expresa respecto a las decisiones automatizadas y, en definitiva, a los sistemas de inteligencia artificial. El artículo 22 del Reglamento General de Protección de Datos –en vigor y directamente aplicable desde mayo de 2018– contiene una previsión en este ámbito, que se aplica a cualquier tipo de relación, incluida la laboral, y que impide que una persona física pueda ser objeto de una decisión basada únicamente en el tratamiento automatizado de sus datos personales, salvo que sea necesario para la ejecución de un contrato, que haya habilitación legal expresa o que se base en el consentimiento expreso de la persona interesada.

Asimismo, este tipo de previsiones están empezando a hacerse eco en la negociación colectiva. Así, por ejemplo, el artículo 80.5 del XXIV Convenio colectivo del sector de la banca, bajo el título “Derecho ante la inteligencia artificial”, introduce una previsión similar a la prevista en el acuerdo social; y seguro que no será el último.

La relevancia e impacto que tendrá esta reforma es generalizada –pues potencialmente puede afectar a cualquier empresa, no solo a las empresas tecnológicas o de la “gig economy” –y previsiblemente se extienda en los próximos años, pues la tendencia es a incrementar el uso de estos sistemas algorítmicos en la gestión de personas, con base en las ventajas y objetividad que aportan.

Ya desde antes incluso de su publicación en el BOE empezaron a aflorar importantes dudas interpretativas de este nuevo deber de información empresarial a la representación legal de la plantilla.

A modo de ejemplo: ¿a qué tipo de algoritmos o sistemas de inteligencia artificial se refiere la norma? ¿qué significa que deben “incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo”?¿Cómo, cuándo y a quién hay que informar? ¿Y si la plantilla no tiene representación unitaria? Cuando la norma se refiere a informar de los “parámetros, reglas e instrucciones” de los algoritmos, ¿qué grado de detalle ha de tener esa información? ¿Y si el sistema de inteligencia artificial no ha sido desarrollado por la empresa sino por un proveedor tecnológico?

Por un lado, esta información puede ser considerada como secreto empresarial (“know how” de la empresa), tal y como se define en el artículo 1 de la Ley 1/2019, de Secretos Empresariales. Si bien, según esta norma, se considera lícita la obtención de secretos empresariales amparada por el legítimo ejercicio de la representación legal de los trabajadores, se prevé una lógica resistencia empresarial a destripar sus sistemas, y será interesante el análisis de las responsabilidades a las que queda expuesta la representación legal de la plantilla ante un incumplimiento de su deber de sigilo profesional frente a una información que puede ser de gran valor económico; así como a qué responsabilidades contractuales puede enfrentarse la empresa frente a su proveedor de servicios de inteligencia artificial a resultas de la divulgación de datos esenciales de ese algoritmo.

Por otro lado, el derecho de información podrá exigirse siempre que los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial “afecten a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo”. Si se interpreta según su tenor literal, esta expresión podría potencialmente dar lugar a infinidad de supuestos, en la medida en que la norma no obligaría a que la decisión venga directamente impuesta por el sistema algorítmico, sino a que el sistema algorítmico afecte a la toma de la decisión (aunque ésta sea humana).

La novedad que supone la modificación del artículo 64 ET se enmarca en una clara tendencia legislativa, de distintos organismos, hacia la regulación de los sistemas de inteligencia artificial, especialmente cuando éstos interactúan directa o indirectamente con personas. Sirva como ejemplo, además de las normas ya apuntadas anteriormente, la reciente propuesta de regulación de la Comisión Europea para una armonización de las normas que afectan a la inteligencia artificial, que en su considerando 36 cualifica el uso de sistemas de inteligencia artificial en el ámbito laboral como una “situación de alto riesgo por el impacto que estos sistemas causan en las perspectivas de carrera y en los recursos de las personas trabajadoras”.

En definitiva, y como no podía ser de otra manera, tanto el Gobierno como los agentes sociales han devenido conscientes de la incidencia de las tecnologías disruptivas en el ámbito laboral. Con esta reforma se pretende que también la legislación tenga en cuenta esta repercusión en las relaciones laborales (tanto individuales como colectivas) con un alcance para las empresas que todavía está por ver.