La Propuesta de Directiva de precios de transferencia

El pasado 12 de septiembre la Comisión Europea presentó un paquete de propuestas para simplificar la normativa tributaria y reducir los costes de cumplimiento para las empresas transfronterizas.

Este paquete supone la publicación de dos propuestas de Directiva. La primera, Business in Europe: Framework for Income Taxation (o "BEFIT"), viene a recoger ideas ya planteadas anteriormente sobre homogeneización del cálculo de la base imponible. La segunda, a la que se dedica este post, es la Propuesta de Directiva en materia de precios de transferencia ("Propuesta de Directiva").

La armonización en materia de precios de transferencia parece necesaria al ser una materia en la que el análisis de operaciones transfronterizas resulta clave. En este sentido, la falta de armonización de las distintas normativas domésticas de los Estados Miembros de la Unión Europea supone un incremento en los costes de cumplimiento para las empresas (por ejemplo, para determinar el perímetro de vinculación con 27 normativas) y un riesgo de doble imposición que se mitiga de forma imperfecta.

Asimismo, existe un consenso básico entre los Estados miembros respecto de la aceptación de los estándares internacionales establecidos por la OCDE, aunque su traslado a la legislación nacional ha sido dispar.

En este contexto, la Propuesta de Directiva pretende abordar estos problemas y alinear de forma coherente el enfoque de las administraciones fiscales de los Estados miembros en la interpretación y aplicación de la normativa sobre precios de transferencia. A este respecto, la propuesta de Directiva incorpora varios aspectos dignos de mención: 

• La incorporación del principio de libre competencia al derecho de la Unión, que resulta especialmente relevante no solo para los precios de transferencia, sino para la práctica de la Comisión en materia de ayudas de Estado.
  
  En este sentido, siguiendo los razonamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia de 8 de noviembre de 2022 (asuntos acumulados C-885/19 P y C-898/19 P Fiat Chrysler Finance Europe/Comisión), recordemos que, en las materias no armonizadas (como es la fiscalidad directa), la libertad de configuración normativa de los Estados miembros tiene como límite la normativa de ayudas de Estado.
  
  De acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, para que una medida se considere ayuda de Estado ha de cumplir con cuatro requisitos: debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales, debe poder afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros, debe conferir una ventaja selectiva a un beneficiario o grupos de beneficiarios y debe falsear (o amenazar con falsear) el libre juego de la competencia.
  
  En cuanto a la ventaja selectiva, la Comisión debe identificar el sistema de referencia (el régimen tributario "normal") y demostrar que la medida fiscal en cuestión supone una excepción a ese sistema de referencia. Este elemento es crucial, puesto que está relacionado con la esencia del concepto de ayuda de Estado, sobre todo en materia de medidas fiscales, ya que la ventaja económica solo puede acreditarse en relación con una imposición considerada "normal".
  
  Justamente en el caso citado, el marco de referencia considerado normal por la Comisión se basaba en la aplicación del principio de libre competencia. Ante esta situación, el TJUE consideró que “a falta de armonización sobre ese particular, la posible fijación de los métodos y criterios que permitan determinar un resultado de «libre competencia» depende de la facultad de apreciación de los Estados miembros. Aunque los Estados miembros de la OCDE reconozcan el mérito del uso del principio de libre competencia para establecer la correcta distribución de beneficios de sociedades entre distintos países, existen diferencias significativas entre esos Estados en la aplicación detallada de los métodos de determinación de precios de transferencia”. Este razonamiento, clave para el fallo de la sentencia, quedará vacío de contenido si la propuesta de Directiva llega a convertirse en norma. En primer lugar, porque la armonización debería evitar supuestos en los que la aplicación de la normativa de precios de transferencia generase ventajas para las empresas. En segundo lugar, porque el TJUE sería, en última instancia, el llamado a analizar y clarificar las dudas que, en su caso, pudiesen surgir respecto de la compatibilidad o el encaje de la normativa nacional con la Directiva. Y, finalmente, fuera del ámbito de aplicación de la Directiva, en el caso de que se concediesen ventajas a determinadas empresas, la Comisión podría considerarla ayuda de Estado.
  
  
• Las Directrices de Precios de Transferencia para Empresas Multinacionales y Administraciones Tributarias de la OCDE (las "Directrices") suponen un consenso internacional que la propuesta de Directiva convierte en clave del sistema.
  
  Por un lado, la Propuesta de Directiva asume que deben ser objeto de regulación aspectos no previstos por las Directrices como serían el concepto de entidad vinculada o el procedimiento para efectuar el ajuste correlativo.
  
  En cuanto al concepto de entidad vinculada, la Propuesta de Directiva parte del concepto sobre empresa asociada previsto en el artículo 2 de la Directiva (UE) 2016/1164 del Consejo de 12 de julio de 2016 por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior (ATAD, por sus siglas en inglés, Anti-Tax Avoidance Directive) añadiendo a determinadas personas físicas al perímetro de vinculación. Al igual que en ATAD, la Propuesta de Directiva establece un umbral de vinculación por participación del 25%, como ocurre en España, pero no en otros países. Por tanto, sería conveniente revisar el perímetro de vinculación a la luz de la definición propuesta, para anticipar posibles futuros impactos. 
  
  En cuanto al ajuste correlativo, se establece un procedimiento simplificado para agilizar la respuesta al contribuyente, aunque su diseño permite a los Estados miembros mantener discrepancias en cuanto al ajuste primario y tener que acudir a los procedimientos vigentes en la actualidad.
  
  Por otro lado, en tanto que las Directrices no son normas jurídicas articuladas (a diferencia de las Model Rules del Pilar 2), se han incluido algunos preceptos en la propuesta de Directiva que se refieren a los aspectos más relevantes. Así, encontramos desde la delineación de las operaciones vinculadas y la selección y aplicación del método de valoración más apropiado a temas más particulares como el ajuste a la mediana en caso de que el contribuyente se encuentre fuera del rango intercuartílico. Justamente, esta medida resulta curiosa porque, alejándose de las Directrices y de la práctica seguida por los Tribunales españoles (se puede consultar sobre este particular nuestro Post | Estado de la cuestión de los ajustes a la mediana), se establece el ajuste a la mediana como regla general, salvo prueba en contrario.
  
  Este último hecho da qué pensar sobre las divergencias que pueden existir entre la Propuesta de Directiva y las Directrices. Entendemos que durante la tramitación será un tema clave de discusión. De momento, la propuesta de Directiva prevé que los Estados miembros deben establecer normas que garanticen una aplicación consistente con las Directrices, lo que abogaría por otorgarles cierto carácter vinculante. Sin embargo, como hemos visto, ya existe alguna discrepancia entre el texto previsto y las Directrices. Además, la Propuesta de Directiva prevé la posibilidad de elaborar normas comunitarias para la valoración de ciertas operaciones que también pueden generar diferencias. Es decir, no creemos que se trate de incorporar iniciativas de la OCDE como sería el denominado Amount B del Pilar 1 que pretende simplificar la valoración de las operaciones de los distribuidores. Más bien la Propuesta de Directiva aboga por el establecimiento de normas que ofrezcan un mayor grado de seguridad jurídica en multitud de operaciones en las que no parece sencillo que se alcance un consenso en la OCDE.

En resumen, la Propuesta de Directiva no rompe con el estándar internacional actual, pero su contenido acabará siendo muy relevante para las empresas. Por ello, convendrá seguir su tramitación, a la espera de que, finalmente, cristalice en una mayor seguridad jurídica para los grupos multinacionales en sus operaciones vinculadas en la UE.