Las escisiones totales subjetivas

Una de las circunstancias que habitualmente se plantean en el ámbito de las empresas familiares (y no familiares) es la necesidad de separar las actividades y el patrimonio empresarial con la finalidad de limitar riesgos y responsabilidades, iniciar nuevos proyectos o estrategias de gestión e inversión, etc. Puede ocurrir que los socios no compartan una misma visión sobre estos nuevos proyectos y/o estrategias, con lo que la separación de actividades y patrimonio empresarial se erige, a veces, como una solución adecuada y óptima ante la falta de consenso entre ellos y los conflictos societarios.

En ocasiones se plantea la escisión total de la entidad afectada como una alternativa para conseguir dichos objetivos. La escisión total puede suponer que todos los socios pasen a participar en todas y cada una de las sociedades beneficiarias (manteniéndose la proporcionalidad cualitativa y cuantitativa) o puede implicar que algunos socios pasen a participar exclusivamente en alguna de las entidades beneficiarias (en las que no se mantiene la proporcionalidad cualitativa).

Justamente, el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio (FEAC) regulado en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (IS), ampara la posibilidad de aplicar un régimen de diferimiento y así evitar los costes fiscales que se producen por la transmisión de los activos derivados de estas operaciones de reestructuración empresarial. Entre las operaciones de reestructuración previstas en el citado capítulo está la escisión total.

Las operaciones de escisión total en las que no se mantiene la proporcionalidad cualitativa se las denomina habitualmente "escisiones totales subjetivas" por cuanto permiten una asignación patrimonial diferenciada entre socios. Estas operaciones pueden acogerse al régimen especial FEAC. No obstante, el artículo 76.2.2º de la Ley del IS establece, como requisito adicional que debe concurrir en estas operaciones, que los patrimonios transmitidos a favor de las beneficiarias constituyan ramas de actividad. Precisamente esta exigencia ha permitido tradicionalmente a la Administración tributaria negar la aplicación del régimen especial a las escisiones totales subjetivas cuando la entidad escindida no poseía en origen varias ramas de actividad. Asimismo, la inspección tributaria en ocasiones también suele indicar que estas operaciones se realizan para la mera distribución del patrimonio entre los socios y evitar la tributación derivada de la disolución de la entidad.

No obstante, este requisito no parece estar amparado en la normativa europea de fusiones. Así, lo ha entendido el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Castilla y León en una reciente Sentencia de fecha 13 de junio de 2023 (ECLI:ES:TSJCL:2023:2775), analizada en nuestro Post | Pronunciamiento sobre las escisiones totales subjetivas, en la que se estimó las pretensiones del recurrente y consideró que el artículo 76.2.2 de la Ley del IS resulta contrario a la normativa europea que regula la fiscalidad de estas operaciones de reestructuración. No obstante, dicha sentencia no fue objeto de recurso ante el Tribunal Supremo.

Pues bien, ahora, el Tribunal Supremo (TS), mediante Auto de fecha 10 de abril de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:4433A), ha admitido a trámite un recurso de casación que plantea, entre otros aspectos, si esta exigencia de contar con ramas de actividad diferenciadas en las escisiones totales subjetivas resulta conforme con la Directiva 2009/133/CE relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones (…) (anteriormente Directiva 90/434/CEE). El indicado recurso fue planteado contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de octubre de 2022 (ECLI:ES:AN:2022:5185) que desestimaba las alegaciones de la empresa recurrente.

En concreto, las cuestiones que deberá resolver el TS son las siguientes:

“Determinar si en las escisiones totales y no proporcionales de sociedades es conforme con el Derecho de la Unión Europea que la aplicación del régimen de neutralidad fiscal (diferimiento de la ganancia patrimonial) régimen especial del Capítulo VIII del Título VII del TRLIS de 2004 se condicione a que los patrimonios adquiridos constituyan ramas de actividad diferenciadas, a falta de que la jurisprudencia comunitaria admita previsiones legislativas nacionales de inaplicación.

Esclarecer si, ante la finalidad de la Directiva sobre fusiones (Directiva 90/434/CEE del Consejo) de no obstaculizar las reorganizaciones de las empresas, la eventualidad de que las condiciones que la legislación española establece en el régimen fiscal de las escisiones pudieran ser contrarias a dicha Directiva, podría hacer exigible la intervención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante la formulación de cuestión prejudicial”.

Por otro lado, la Comisión Europea inició en 2019 el procedimiento de infracción 2018/4084 contra España que culminó con un dictamen motivado por el cual se estimaba que se producía una infracción del Derecho de la Unión Europea. Con fecha 23 de mayo de 2024 la Comisión ha publicado una nota de prensa en la que se indica que, siguiendo el procedimiento de infracciones, ha decidido recurrir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por considerar que la norma española vulnera la Directiva 2009/133/CE.

Ahora sabemos que finalmente, tal y como hemos indicado, esta cuestión problemática sobre la transposición de la Directiva europea en España, relativa a las escisiones subjetivas acabará siendo objeto de análisis por parte del TJUE y por parte del TS. No puede descartarse que el TS, antes de pronunciarse sobre esta cuestión, acabe planteando una cuestión prejudicial ante el TJUE o bien decida posponer su análisis hasta que se resuelva el recurso planteado por la Comisión Europea sobre la adecuación de la normativa española a la Directiva 2009/133/CE.