Doctrina administrativa sobre la exención para evitar la doble imposición

Sin duda el artículo 21 de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades ("Ley del IS") es uno de los preceptos que más atención genera en el ámbito de la fiscalidad corporativa, no solo por su marcada incidencia práctica sino por la complejidad técnica asociada a su análisis. Recordemos que este extenso artículo regula las condiciones para que los dividendos y plusvalías por transmisión de participaciones sean considerados ingresos exentos, así como los supuestos en los que las minusvalías obtenidas en dichas transmisiones son gastos no deducibles.

Aunque en los últimos tiempos la doctrina de la Dirección General de Tributos (DGT) había sido particularmente escueta en el tratamiento de esta exención, esta situación parece haberse subsanado y pueden encontrarse varias resoluciones de interés publicadas recientemente. Agrupadas por materias, repasaremos a continuación las más destacables con un escueto resumen de la conclusión alcanzada por la DGT en cada ocasión.

Comenzando con el análisis de los requisitos de la exención dispuestos en las letras a) y b) del artículo 21.1, han sido varias las resoluciones en las que la DGT continúa su doctrina previa de acuerdo con la cual el análisis indirecto del requisito de participación del 5% (exigible cuando la inversión se mantiene a través de una entidad holding) tiene asociado, en el caso de los dividendos, un análisis histórico subyacente de la ascensión del dividendo por la cadena societaria (por todas, resolución V2400-23). En relación con el requisito de tributación cabe destacar también que se mantiene la aptitud de una zona franca situada en un país que ha firmado un convenio para evitar la doble imposición con España, toda vez que dicha zona forma parte de su territorio a los efectos del convenio (resolución V1605-23).

La DGT también ha publicado algunas resoluciones de interés analizado ciertas reglas especiales que aplican a la exención de las plusvalías por transmisión de participaciones. Por un lado, se confirma que, en la aportación de elementos patrimoniales no aptos para la exención acogida al régimen fiscal especial de reestructuraciones seguida de una transmisión de las participaciones recibidas, se dispara el gravamen de la renta asociada a la aportación ya que el artículo 21.4.a) de la Ley del IS impide aplicar la exención la plusvalía de cartera que se corresponda con dicha renta (resolución V2597-23). Por otro lado, la DGT ha matizado su criterio para la transmisión de participaciones en entidades inmersas en las fases iniciales de su actividad, descartando que dichas rentas deban quedar afectadas por la limitación para entidades patrimoniales del artículo 21.5.a) de la Ley del IS (resolución V2200-23, comentada también en nuestro Post | Cambio de criterio en la fiscalidad de la venta de SPVs del sector renovables). Esto puede consolidar un cambio de enfoque relevante en la comprobación administrativa de las operaciones de exit en el sector de las renovables. La resolución también aborda el tratamiento del precio contingente acordado en la compraventa (tal y como ha hecho recientemente la Consulta 5 del BOICAC 137), aunque en ella, a diferencia de otras resoluciones previas, la DGT no menciona expresamente la aptitud del ingreso adicional para aplicar la exención.

Desde el año 2021 el apartado 10 del artículo 21 dispone que, si bien el dividendo o plusvalía están exentos, únicamente el 95% de su importe es apto para el ajuste negativo que materializa la exención, pues el 5% restante queda excluido en concepto de gastos de gestión de la participación. De acuerdo con la doctrina de la DGT, esta cuestionable configuración alcanza a toda aplicación de la exención, incluso en el caso del ajuste secundario por partes vinculadas que aflora un dividendo intragrupo (resolución V0324-24). Recuérdese que ese 5% restante no puede eliminarse dentro del grupo de consolidación fiscal por disponerlo expresamente el artículo 64 de la Ley del IS. Más matices aparecen en la interacción con el régimen fiscal especial de reestructuraciones, pues la renuncia al mismo al enajenar una participación exenta tiene asociada esta limitación del 5% (resolución V3324-23), pero no la renta que aflore al anular la participación (resoluciones V2170-23 y V2893-23). La DGT también apunta que esta limitación es una circunstancia relevante para la valoración de la norma antiabuso regulada en el artículo 89.2 de la Ley del IS (resolución V2202-23), precepto que destaca también en la reciente doctrina del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) —resoluciones 6448/2022 y 6452/2022 de 22 de abril de 2024, comentadas en nuestro Post | Las aportaciones a entidades holdings familiares—.

Por último, la DGT también se ha pronunciado sobre algunas disposiciones transitorias de la Ley del IS relacionadas con la exención. Por un lado, considera que la deducción por doble imposición de la disposición transitoria 23ª no puede aplicarse en ejercicios distintos al de percepción del dividendo, y que con independencia de dicha aplicación la obtención de dividendos "va agotando" el sobreprecio que dio lugar a la doble imposición que la deducción corrige (resolución V0320-24). Por otro lado, la DGT descarta que la disposición transitoria 40ª ampare hasta 2025 a socios con una participación adquirida antes de 2021 por más de 20 millones de euros si es que, además, el socio mantenía el 5% en la entidad participada (resoluciones V0886-24 y V0933-24). Así, en un caso en el que la interpretación literal y la sistemática conducían a conclusiones contrapuestas, la DGT se ampara en la intención del legislador de salvaguardar ciertas expectativas del contribuyente (aunque no todas). Llama la atención especialmente su conclusión en la resolución V0933-24, por cuanto obliga al contribuyente a discernir qué parte de un mismo dividendo cumple el requisito de participación, y ello pese a la naturaleza subjetiva que le confiere su rol comunitario. Por su parte, en la resolución V0886-24 se rescata la doctrina administrativa previa que propone un criterio FIFO para la identificación de las participaciones transmitidas, aunque la Ley del IS no lo regula.

En otro orden de cosas, también cabe destacar algunas resoluciones en relación con el tratamiento de las rentas negativas, todas ellas relacionadas con el único supuesto que permite su deducción cuando la participación es apta para la exención: la extinción de la entidad participada (artículo 21.8 de la Ley del IS). Por un lado, la DGT considera que una disolución sin liquidación de una entidad francesa debe asimilarse a una operación de reestructuración que tiene vetada esta deducción (resolución V3057-23), sin aparentemente ponderar el rol comunitario que pesa sobre el precepto (véase la reciente Sentencia del Tribunal de la EFTA de 13 de mayo de 2024) y que además sería estrictamente de aplicación al caso concreto. La DGT sí avala la deducción de la pérdida del socio cuando se advierte esta liquidación, haciendo recaer en la ley nacional de la filial extranjera el momentum en el que procede la deducción del gasto (resolución V1258-23). La dudosa mención al criterio doméstico en esta resolución debería ser obviada. Finalmente, para el caso de la extinción de una filial incluida en el grupo de consolidación fiscal, la DGT confirma que esta pérdida es deducible, pero queda limitada en el importe de los resultados negativos de la filial extinguida que hayan sido compensados en el seno del grupo (resolución V0044-24).