¿A quién afectará la Directiva CS3D?

Sostenibilidad y debida diligencia empresarial

Tras nuestro primer post sobre la Directiva (UE) 2024/1760 de debida diligencia en materia de sostenibilidad empresarial (“CS3D”) (Véase Post | La CS3D en perspectiva) hoy reflexionamos sobre el alcance subjetivo de CS3D y los actores del mercado global que se verán afectados por ella.

La CS3D es una norma ambiciosa que pretende garantizar que las empresas que operan en el mercado de la UE mantengan un determinado estándar de conducta allí donde realicen actividades, por ellas mismas, a través de filiales, y por medio de socios comerciales. En esta publicación nos detendremos en el:

• “Efecto cascada” de CS3D para explicar cómo, a pesar de que la directiva ha fijado unos umbrales de aplicación subjetiva altos, sus efectos se despliegan también a las empresas de menor tamaño y a todos los sectores, de forma directa o indirecta. Y, en consecuencia, la norma contiene previsiones para controlar estos efectos.
• “Efecto Bruselas” de CS3D para entender que las empresas de otras zonas del globo también se sienten interpeladas por los efectos que tendrá la norma en las relaciones comerciales con sus socios europeos.

 El ámbito subjetivo fijado por la CS3D

Los umbrales que determinan el ámbito subjetivo de aplicación de CS3D han sido uno de los elementos que más ha variado en los borradores de la norma a lo largo del proceso legislativo. Véase Legal Flash | La Directiva de Debida Diligencia en su recta final.

Finalmente, éstos han quedado fijados en magnitudes elevadas. A modo de resumen, la CS3D obligará a:

• Las sociedades de la UE (o matriz última de un grupo empresarial) que durante dos ejercicios consecutivos tengan una media de más de 1000 empleados y un volumen de negocios mundial neto superior a 450 millones de euros.
• Las sociedades de fuera de la UE que operan en el mercado de la Unión sin contar con filiales constituidas conforme a las normas de un Estado miembro, que cumplan con el umbral de mas de 450 millones de euros de volumen de negocio, en este caso, realizado en el mercado de la Unión.
• Y finalmente, a las sociedades, tanto de la UE como de fuera de la UE, que desarrollan su actividad por medio de franquicias o licencias de terceros cuando los cánones anuales que paguen superen los 22,5 millones de euros y tengan un volumen de negocios neto mundial para las primeras, en la UE para las segundas, superior a 80 millones de euros.

Se estima que alrededor de 7000 empresas estarían dentro de estos umbrales, cifra que para unos es aceptable y para otros escasa.

No obstante, el alcance de la Directiva es mayor: “el efecto cascada”

La obligación de debida diligencia alcanza tanto a las operaciones de la empresa obligada como a las de sus filiales y a las de su cadena de actividades. La debida diligencia en la cadena de actividades despliega efectos en cascada, extendiéndose “aguas abajo” a los socios comerciales directos y “aguas arriba” tanto a los socios comerciales directos como indirectos, sin importar su tamaño.

Consciente del efecto expansivo de la norma y sus riesgos, el legislador ha tratado de minimizarlos mediante una serie de previsiones destinadas a proteger a los actores empresariales en las cadenas de actividades y, en particular, a las PYMES. Una lectura conjunta de las siguientes previsiones refleja como el legislador ha conceptualizado la obligación de debida diligencia como un estándar de conducta que pertenece a la esfera del obligado y que debe cumplir mediante el apoyo y la colaboración con (y no la transferencia a) los actores de las cadenas de actividades:

• Orden y eficiencia en las peticiones de información: Se establecen condiciones a las peticiones de información a los socios comerciales para evaluar los riesgos de efectos adversos, a fin de que no se convierta en una sobrecarga para los actores de la cadena de actividades (art. 8.4).
• Revisión de las políticas y condiciones de compras internas: La empresa obligada no puede limitarse a incluir compromisos contractuales con sus socios comerciales, también deberá revisar sus propias políticas de compras y contratación para eliminar riesgos de efectos adversos en la cadena de actividades (arts. 10.2 y 11.3).
• Cláusulas contractuales justas y equilibradas: Cuando la empresa obligada pida a sus socios comerciales PYMES compromisos y garantías contractuales como medida para prevenir, mitigar y eliminar efectos adversos en la cadena de actividades, deberá hacerlo mediante cláusulas “justas, razonables y no discriminatorias”; y el coste de las auditorías o controles de su cumplimiento será a cargo de la empresa obligada (arts. 10.5 y 11.6).
• Apoyos: Se establece la obligación de proporcionar soporte, incluso financiero, a las PYMES en la cadena de actividades (arts. 10.2, 10.5, 11.3 y 11.6).
• Salir de una relación comercial sí, pero como último recurso y de forma responsable: La solución de suspender o terminar la relación con un socio comercial en la cadena de actividades fundada en el cumplimiento de los deberes resultantes de la diligencia debida se regula como un último recurso. En todo caso, deberá producirse de forma responsable para no causar efectos adversos más graves que los que se pretenden evitar (arts. 11.7 y 10.6).

Además, la Directiva despliega sus efectos fuera del mercado de la unión: “el efecto Bruselas”

Los efectos de CS3D en las cadenas de actividades transnacionales harán que la norma viaje fuera del mercado de la Unión. La debida diligencia en materia de derechos humanos y medioambiente afectará de este modo a empresas y operadores económicos que realizan su actividad en los mercados de otras regiones del globo y que son socios comerciales, directos o indirectos, de sociedades obligadas por la norma europea.

Es posible que el “efecto Bruselas” de la CS3D se traduzca en una aceleración de la positivización de la debida diligencia empresarial en otras jurisdicciones. En todo caso, y hasta entonces, la inclusión de cláusulas en los contratos con empresas de otras jurisdicciones deberá ir acompañada de diálogo, capacitación y colaboración con los socios comerciales que no sienten la presión regulatoria doméstica.

Por otro lado, la sociedad obligada deberá mantener una aproximación amplia y flexible respecto del ámbito material de los riesgos reales y potenciales en los derechos humanos en su cadena de actividades. Especialmente en los países de regiones como LatAm, en los que la materialidad y relevancia de algunos derechos humanos como los de los pueblos y comunidades indígenas, tienen un peso que no queda reflejado en la CS3D.  

En nuestro próximo post hablaremos, precisamente, del ámbito material de la debida diligencia, es decir, de los derechos humanos y activos medioambientales cubiertos por el deber de debida diligencia fijado en la CS3D.