El Tribunal General de la Unión Europea confirma la sanción impuesta a Altice por “gun jumping”

El Tribunal General de la Unión Europea (el “TGUE”) ha confirmado la sanción impuesta por la Comisión Europea a Altice por haber asumido el control de PT Portugal antes de recibir la autorización correspondiente de la autoridad de competencia. Se trata de un pronunciamiento de gran relevancia porque confirma que la mera posibilidad de ejercer influencia decisiva sobre una empresa puede dar lugar a una infracción por “gun jumping”.

Antecedentes

Como explicábamos en este post, el 9 de diciembre de 2014 Altice firmó un contrato de compraventa para hacerse con el control exclusivo de PT Portugal. Como dicha adquisición debía ser autorizada por la Comisión Europea, en el contrato de compraventa se previeron una serie de reglas relativas a la gestión de las actividades de PT Portugal entre el momento de la firma del contrato y el cierre de la operación una vez aprobada por la Comisión. Altice notificó la operación a la Comisión Europea en febrero del año 2015, y, dos meses después, se autorizó la misma sujeta a determinadas condiciones.

Sin embargo, en marzo de 2016, tras enterarse de cierta información a través de la prensa, la Comisión Europea decidió iniciar una investigación para determinar si Altice habría tenido la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre PT Portugal, es decir, habría tomado el control de dicho operador, antes de la adopción de la autorización.

En su investigación, la Comisión constató que ciertas disposiciones del contrato de compraventa permitieron a Altice ejercer una influencia decisiva sobre PT Portugal antes de la obtención de la autorización e incluso antes de su notificación. En concreto, la Comisión consideró que algunas de las cláusulas incluidas en el contrato de compraventa otorgaban a Altice el derecho a vetar la firma o modificación de contratos relevantes, el nombramiento de los directivos de PT Portugal, su política de precios y las condiciones comerciales con los clientes. Además, la Comisión también constató que se había intercambiado información sensible relativa a PT Portugal desde la fecha de la firma del contrato de compraventa.

Como consecuencia de lo anterior, en abril de 2018, Altice fue multada con 124,5 millones de euros (correspondientes al 0,5% de su volumen de negocios de 2017). La multa consistía en (i) 62,5 millones de euros por infringir la obligación de notificar la operación antes de su ejecución (“obligación de notificación”) en contra del Artículo 4.1 del Reglamento 139/2004 sobre control de concentraciones (“Reglamento de concentraciones”) y (ii) 62,5 millones de euros por incumplir la prohibición de no ejecutar la operación antes de que hubiera sido notificada y autorizada por la Comisión Europea (“obligación de no ejecución o stand still obligation”) en contra del Artículo 7.1 del Reglamento de concentraciones.

Sentencia del TGUE

Altice recurrió dicha multa ante el TGUE, alegando que no había ejercido control sobre PT Portugal antes de la obtención de la autorización de la Comisión Europea, que la multa infringía el principio de “non bis in idem” y que la multa era demasiado elevada.

Influencia decisiva

En respuesta a la primera alegación, el TGUE considera que el derecho de veto de Altice a la firma o modificación de contratos importantes y al nombramiento de directivos de PT Portugal hicieron posible que Altice ejerciera una influencia decisiva sobre la política empresarial de PT Portugal. Además, según el TGUE, el alcance del derecho de veto sobre la política de precios era muy amplio, lo que limitaba la posibilidad de PT Portugal de llevar a cabo sus operaciones ordinarias de forma independiente. En consecuencia, el TGUE concluye que Altice había podido ejercer (y de hecho ejerció en varias ocasiones) una influencia decisiva sobre PT Portugal desde la fecha de la firma del contrato de compraventa (es decir, antes de la notificación de la operación).

Por otro lado, el TGUE reconoce que el intercambio de información comercial entre un comprador potencial y un vendedor puede considerarse, en general, justificado, pero sólo si la naturaleza y la finalidad de este intercambio está directamente relacionado con la necesidad del comprador potencial de evaluar el valor real de la empresa. Según el TGUE, el intercambio de información entre Altice y PT Portugal continuó incluso después de la firma del contrato de compraventa y se refería a información altamente sensible desde el punto de vista comercial.

Principio de non bis in idem

Altice alegó que la multa era contraria al principio de non bis in idem, en la medida en que se le estaba sancionando dos veces por los mismos hechos al imponerle la Comisión Europea una multa por infringir la obligación de notificar la concentración antes de su ejecución (artículo 4.1 del Reglamento de concentraciones) y la obligación de no llevar a cabo la concentración antes de que se haya notificado y autorizado (establecida en el artículo 7.1 del Reglamento de concentraciones).

El TGUE consideró que ambas obligaciones persiguen objetivos autónomos al imponer a las empresas tanto una obligación positiva de actuar (es decir, de notificar una adquisición antes de que se ejecute) como una obligación de no actuar (es decir, de no ejecutar la adquisición antes de que la Comisión la autorice). Por tanto, el TGUE concluyó que ambas obligaciones no son redundantes y no vulneran el principio de non bis idem.

Cuantía de la sanción

El TGUE estimó parcialmente la tercera alegación de Altice y redujo en un 10% la multa impuesta al tener en cuenta que Altice había informado de buena fe a la Comisión Europea de la adquisición prevista dos meses y medio antes de la firma y que, inmediatamente después de la firma, Altice había solicitado a la Comisión que le asignara un equipo para el caso.

Conclusiones

Con este pronunciamiento, el TGUE ha reafirmado claramente su posición en relación con las infracciones por “gun-jumping”. No consiste solo en la adquisición de acciones (como ocurrió en casos anteriores como el de Marine Harvest), sino también en las disposiciones contractuales que conceden una influencia decisiva de facto en el periodo interino hasta la adquisición de las acciones.

Por tanto, los operadores deben extremar la cautela a la hora de redactar estos acuerdos que regulan el periodo entre firma y cierra de una operación para asegurarse de que no se imponen restricciones a la gestión de la empresa objetivo, especialmente cuando se trata de cuestiones del curso ordinario de sus negocios, y de que no conceden más supervisión que la estrictamente necesaria para preservar el valor de la empresa objetivo.

La sentencia del TGUE está disponible en el siguiente enlace.