Subvenciones extranjeras: la Comisión aclara conceptos esenciales para su aplicación

El Reglamento (UE) 2022/2560 sobre las subvenciones extranjeras que distorsionan el mercado interior (o “FSR”, por sus siglas en inglés, Foreign Subsidies Regulation, aquí) entró en vigor el 12 de julio de 2023. El principal objetivo del FSR es sujetar a control las subvenciones otorgadas por países no pertenecientes a la UE a favor de empresas con actividad en el mercado interior. A tal fin, el FSR dotó a la Comisión Europea de facultades de investigación para prevenir o corregir las distorsiones que tales subvenciones pudiesen generar en el funcionamiento del mercado, y en última instancia procurar que las empresas concurran en unas condiciones de competencia equitativas.

Desde su entrada en vigor, la Comisión Europea ha llevado a cabo diversas investigaciones al amparo del FSR, incluyendo inspecciones domiciliarias sin previo aviso (como veíamos en este post), principalmente en relación con ofertas presentadas a licitaciones públicas (como explicábamos en este Legal Flash | Reglamento UE de subvenciones extranjeras y contratación pública).

A pesar de estas actuaciones, la Comisión Europea no ha adoptado todavía ninguna decisión —pública— que permita conocer aspectos sustantivos de la aplicación del FSR, o su posicionamiento o los criterios de interpretación o aplicación de determinados conceptos.

En este contexto, el 26 de julio de 2024, la Comisión Europea publicó un documento de trabajo (“SWD”, por sus siglas en inglés, Staff Working Document) que ofrece unas clarificaciones iniciales sobre dos elementos relevantes en la aplicación del FSR: el concepto de “distorsión” del mercado interior y el de “prueba de sopesamiento”.

El SWD no es jurídicamente vinculante, pero resulta útil para anticipar el enfoque de la Comisión en la evaluación de las distorsiones causadas por las subvenciones extranjeras, particularmente en el ámbito de las concentraciones y los procedimientos de contratación pública. El SWD está disponible (en inglés) aquí.

Distorsión

El SWD se centra en el concepto de distorsión del mercado interior, que es el criterio sustantivo para determinar si una subvención extranjera es compatible o no con el mercado interior. El SWD aclara que el concepto de distorsión del mercado interior a efectos del FSR es distinto tanto al que se aplica en materia de ayudas de Estado como al propio de control de concentraciones.

En relación con el control de concentraciones, el SWD destaca que, dado que el FSR y la normativa de concentraciones persiguen objetivos distintos, el resultado del análisis de una misma operación de concentración bajo ambas normativas puede ser igualmente distinto. Así, una misma operación podría ser problemática desde la perspectiva de control de concentraciones, pero no en materia de subvenciones extranjeras, y viceversa. Por ejemplo, la Comisión podría considerar, conforme al FSR, que una subvención extranjera distorsiona el mercado interior si permite al adquirente ofrecer un precio más alto que otros potenciales adquirentes, sin que la operación, desde una perspectiva de control de concentraciones, suponga un obstáculo significativo a la competencia efectiva.

El SWD se refiere de manera específica a un tipo concreto de subvención extranjera, las garantías ilimitadas, pues considera probable que distorsione el mercado interior al afectar a las condiciones de financiación y a la posición competitiva de la empresa beneficiaria. De hecho, la única investigación exhaustiva que la Comisión ha iniciado hasta la fecha, en relación con la adquisición de control exclusivo sobre PPF Telecom Group por parte de Emirates Telecommunications Group Company PJSC, viene motivada, precisamente, por la posible existencia de garantías ilimitadas a esta última por parte de Emiratos Árabes Unidos.

En el caso de la contratación pública, la evaluación por parte de la Comisión sobre la existencia de distorsión del mercado se limita al proceso de licitación en cuestión, y consistiría en dos pasos: (i) evaluar si la oferta es indebidamente ventajosa y (ii) si existe un vínculo entre la subvención extranjera y la oferta a la licitación. Una oferta es indebidamente ventajosa si permite al licitador ofrecer un precio más bajo o una calidad más alta que el de sus competidores, o si le da una ventaja en términos de capacidad, experiencia o reputación. Un vínculo entre la subvención y la oferta existe si la subvención se utiliza para financiar la oferta o si influye en la decisión de participar en el procedimiento.

Prueba de sopesamiento

El SWD también aborda, si bien en menor medida, la denominada prueba de sopesamiento, esto es, la ponderación entre los efectos negativos que la subvención extranjera pueda causar en el mercado interior y los posibles efectos positivos de dicha subvención, como la contribución a alcanzar los objetivos políticos o económicos de la UE, la protección del medio ambiente o la innovación.

No obstante, la Comisión reconoce abiertamente en el SWD que aún no ha dispone de experiencia en la aplicación de esta prueba, y que el resultado de la misma dependerá de las circunstancias específicas de cada caso.

Comentario

El SWD supone un avance en la interpretación de algunos conceptos y elementos del análisis sustantivo bajo el FSR, pero muchos otros elementos continúan sin restar del todo definidos después de un año de su entrada en vigor. Este hecho, y sin perjuicio de la contribución que supone el SWD, hace aconsejable que las empresas estén atentas a las novedades en la aplicación del FSR por parte de la Comisión, y cuenten con un asesoramiento experto a la hora de analizar y evaluar su nivel de exposición a los riesgos derivados del FSR.