Una declaración de principios: la sentencia del TJUE en el caso Three / O2

El 13 de julio de 2023, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluyó que el Tribunal General debe revisar el análisis jurídico de la sentencia en la que revocó la decisión de la Comisión Europea de prohibir la concentración entre Hutchinson 3G UK y Telefónica Europe. La sentencia del Tribunal de Justicia, disponible aquí (en inglés), aborda cuestiones relevantes en materia de control de concentraciones, como, por ejemplo, el estándar de prueba, el impedimento significativo de la competencia o el tratamiento de eficiencias.

El 11 de mayo de 2016, la Comisión Europea prohibió la operación concentración por la que Hutchinson 3G UK (“Three”) proponía adquirir control sobre Telefónica Europe (“O2”). En esencia, la Comisión Europea (la “Comision”) consideró que la operación habría eliminado un competidor importante en el mercado británico de telefonía móvil, en el que operaban únicamente cuatro competidores con red móvil y en el que la cuota conjunta de Three y O2 se situaba entre el 30% y el 40%. Así, la Comisión concluyó que tras esta transacción, que habría supuesto que el mercado pasara de 4 a 3 competidores, era probable un incremento de los precios de los servicios de telefonía móvil, un perjuicio a los operadores de redes móviles virtuales (VMNO) y una reducción en las posibilidades de elección de los consumidores, o un empeoramiento en la calidad de la prestación de los servicios afectados.

Three impugnó la prohibición de la operación, y el 28 de mayo de 2020, el Tribunal General (“TG”) anuló la decisión de la Comisión Europea. En opinión del TG, la Comisión que (i) no acreditó conforme al test pertinente que la operación supondría un impedimento significativo de la competencia efectiva, (ii) no demostró los efectos sobre los acuerdos de uso compartido de redes y sobre la infraestructura de redes móviles en Reino Unido, y finalmente (iii) tampoco evidenció con la suficiente claridad los efectos nocivos para la competencia en el mercado mayorista.

Con su sentencia, el TJUE (re)establece una serie de principios y consideraciones generales relativas a determinadas cuestiones esenciales para el análisis de operaciones de concentración conforme a la normativa aplicable.

En primer lugar, merece la pena detenerse en el análisis del TJUE respecto del estándar de prueba del impedimento significativo de la competencia efectiva (“significant impediment of effective competition”). El TJUE ha aclarado que, a la luz de los artículos 2.2 y 2.3 del Reglamento (CE) nº. 139/2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas (“Reglamento 139/2004”), para prohibir una concentración es suficiente con que la Comisión demuestre con evidencias coherentes y consistentes que es más probable que la operación obstaculice de forma significativa la competencia efectiva en el mercado que no lo haga. Esta posición difiere de la que había adoptado el TG, que había considerado que, para prohibir una concentración, la Comisión debía demostrar la existencia de un impedimento significativo de la competencia efectiva con un alto grado de probabilidad. Sin embargo, el TJUE considera que dicho estándar de prueba no es acorde al Reglamento 139/2004. Dicho en otros términos, la conclusión del TJUE es que el estándar aplicable para prohibir una operación de concentración no es diferente, ni más estricto, que para autorizar una operación.

En este contexto, y como segundo elemento de interés, el TJUE también ha abordado el propio concepto de impedimento significativo de la competencia efectiva. De acuerdo con la sentencia del TG, en caso de que la operación no dé lugar a una entidad con posición de dominio, solo se podía concluir que la operación suponía un impedimento significativo a la competencia cuando (i) se eliminasen elementos relevantes de presión competitiva que las partes ejercieran mutuamente y (ii) se viera reducida la presión competitiva sobre el resto de competidores. En cambio, el TJUE ha concluido que, al reducir el análisis de los efectos potenciales tras una concentración con tales características a estos dos supuestos, el TG incurrió en un error de derecho, pues, de aceptarse, las facultades de la Comisión en el control efectivo de concentraciones se verían seriamente limitadas.

En tercer lugar, pero muy vinculado al análisis del impedimento significativo a la competencia, el TJUE profundiza en los conceptos de fuerza competitiva importante (“important competitive force”) y de competidores cercanos (“close competitors”). Mientras que el TG había interpretado que, para prohibir la operación, la Comisión debía haber demostrado que la operación eliminaría determinados elementos concretos en las dinámicas de competencia entre las partes, particularmente en precios, el TJUE adopta un enfoque más amplio en el análisis de estos conceptos.

• Respecto a la fuerza competitiva importante, el TJUE deja claro que el análisis no siempre debe ser que una empresa sea particularmente agresiva en términos de competencia en el precio, o no puede quedar limitado a este parámetro. En su lugar, para determinar la existencia de una fuerza competitiva importante, bastaría con demostrar que una empresa “influye en el proceso competitivo más de lo que sugiere su cuota de mercado”. Ello podría ser, por ejemplo, porque compite en términos de innovación del producto o calidad. En suma, un enfoque exclusivamente centrado en el precio resulta per se incompleto.
• Por otro lado, el TJUE considera que no únicamente empresas “competidoras particularmente cercanas” (“particularly close competitors”) constituyen una fuerza competitiva importante, como sostenía el TG. En opinión del TJUE, una empresa competidora cercana puede igualmente ejercer una fuerza o presión competitiva importante, y por tanto, si la operación supone la eliminación de dicha presión, puede dar lugar a un impedimento significativo de la competencia efectiva. Esto es, no puede concluirse que solo las operaciones de concentración entre empresas competidoras particularmente cercanas pueden dar lugar a un impedimento significativo de la competencia

Finalmente, el TJUE se pronuncia también sobre las posibles eficiencias procompetitivas que se deben tener en cuenta en el analisis sustantivo o de fondo. En su análisis, el TG consideró que la Comisión no había fundamentado de forma suficiente los efectos de la concentración sobre parametros de competencia (precios, calidad, etc.). En cambio, el TJUE considera que no correspondía a la Comisión incluir en su análisis cuantitativo las eficiencias resultantes de una operación de concentración, sino que, en su lugar, corresponde a las partes de la operación el establecer y acreditar suficientemente tales efectos favorables a la competencia, que, por otra parte, no pueden presumirse.

Sobre la base de lo anterior, y en línea con la opinión de la Abogada General (AG) Juliane Kokott, la conclusión del TJUE es que el TG impuso a la Comisión un nivel de prueba excesivamente exigente sin fundamento en la normativa aplicable. Por ello, el TJUE ha descartado –al menos por ahora– el estándar del análisis jurídico-económico del TG, y le ha devuelto el caso para que analice de nuevo los motivos invocados por las partes en primera instancia a la vista de su pronunciamiento.

Tal y como ha indicado Margrethe Vestager, Comisaria europea de Competencia, la importancia de esta sentencia va más allá de las circunstancias especificas y los mercados en el sector de las telecomunicaciones afectados por la decision de la Comisión. En efecto, además de una referencia obligada para empresas en mercados concentrados u oligopolísticos que puedan participar en operaciones de concentración, para la Comisaria, esta sentencia supone la validación de la aproximación de la Comisión respecto de aquellas operaciones que pueden suponer riesgos anticompetitivos serios aún sin crear o fortalecer una posición dominante en el mercado.

En cualquier caso, cabrá hacer seguimiento y prestar atención a la sentencia que deberá dictar el TG, así como el impacto de la sentencia del TJUE en el análisis de concentraciones todavía pendientes que presentan características similares, como en el caso Orange/MásMóvil.