Sentencia del TJUE en el asunto de la banca en Portugal

El pasado 29 de julio, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (el “TJUE” o “Tribunal”) se pronunció respecto a la solicitud de decisión prejudicial remitida por el Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (“TCRS”) en el contexto del conocido “Asunto de la Banca”. La sentencia está disponible aquí.

En síntesis, en 2019, la Autoridade da Concorrência (“AdC”) sancionó a 14 instituciones bancarias al pago de multas por un valor global de 225 millones de euros por una práctica concertada de intercambio de información comercial sensible, durante un período de más de diez años (entre 2002 y 2013).

La mayoría de las instituciones implicadas en el proceso recurrieron judicialmente esa decisión ante el TCRS, alegando, en particular, que el intercambio de información en los mercados de crédito a la vivienda, al consumo y a empresas, relativo a spreads y variables de riesgo, así como a los valores de producción individualizados de los participantes en ese intercambio, no serían, en sí mismos, suficientemente nocivos como para poder ser calificados como una restricción de la competencia por objeto y que, por este motivo, la AdC debería haber procedido al examen de sus efectos en el mercado.

En abril de 2022, el TCRS dictó sentencia interlocutoria indicando los hechos que dio por probados, y decidiendo suspender la instancia y someter al TJUE dos cuestiones prejudiciales, relativas a la interpretación del artículo 101, apartados 1 y 3, del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”), en particular, si los hechos que el TCRS tiene por probados se podrían calificar, a la luz de esa norma, como constituyendo una restricción de la competencia por objeto.

Sin perjuicio del análisis que aún corresponderá hacer al TCRS en el caso concreto, es importante dar cuenta desde ya del más reciente posicionamiento del Tribunal respecto al intercambio de información sensible entre competidores.

Concretamente, entiende el TJUE que un intercambio de información comercialmente sensible recíproco y amplio puede ser considerado como una restricción de la competencia por objeto, cuando ocurra en mercados con una alta concentración y barreras a la entrada y se refiera a condiciones comerciales por las cuales la empresa compite en esos mercados y que las empresas tienen intención de aplicar en el futuro.

Además, incluso la información que incida sobre hechos actuales o pasados puede ser considerada información estratégica si de la misma se puede inferir con suficiente precisión el comportamiento futuro de los participantes o sus reacciones a un eventual movimiento estratégico en el mercado.

Por otro lado, la circunstancia de que la información intercambiada se refiera solo a uno de los parámetros a la luz de los cuales se establece la competencia en los mercados en cuestión no excluye la posibilidad de que tal práctica pueda ser calificada como una restricción de la competencia por objeto.

Además, el intercambio de información standalone (es decir, como práctica aislada, y no accesoria a cualquier acuerdo, práctica concertada, o decisión de asociación de empresas anticompetitiva) también puede constituir una restricción de la competencia por objeto, en el sentido del artículo 101, apartado 1, del TFUE, siempre que presente características que, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios en cuestión, las condiciones reales de funcionamiento y la estructura del mercado, solo se pueda traducir en una forma de coordinación entre empresas susceptible de crear condiciones perjudiciales para el correcto y normal funcionamiento de la competencia en el mercado en cuestión.

No obstante, el TJUE recordó que el concepto jurídico de restricción por objeto debe ser interpretado de forma estricta. De hecho, para calificar un acuerdo, una práctica concertada, o decisión de asociación de empresas, como tal, es necesario examinar, en el caso concreto, (i) su contenido, (ii) el contexto económico y jurídico en el que se inserta y (iii) los objetivos que pretende alcanzar.

En este sentido, el análisis de los elementos mencionados debe revelar los hechos concretos por los cuales la conducta en cuestión presenta un grado suficiente de nocividad para la competencia. Además, para ser calificada como restricción por objeto, no debe existir ninguna otra explicación económicamente racional que no sea la persecución de un objetivo contrario al principio de libre competencia.

En cualquier caso, es importante notar que la admisibilidad de las solicitudes prejudiciales está limitada a la interpretación o validez de un texto normativo de la Unión y no se ocupa del objeto del litigio del caso en cuestión, ni verifica si la hipótesis descrita por el órgano jurisdiccional de remisión corresponde a la situación real, por lo que aún corresponderá al TCRS proceder a las apreciaciones fácticas necesarias para determinar si el intercambio de información en cuestión constituyó efectivamente una restricción de la competencia por objeto.