Publicada la nueva guía de la ACCO para la detección de la colusión en la contratación pública

La Dirección General de la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO) ha publicado recientemente su renovada Guía para la detección de la colusión en la contratación pública (en adelante, “la Guía”), que actualiza y desarrolla  pautas dirigidas al sector público para la identificación y reacción ante conductas colusorias.

La colusión en la contratación pública

La persecución de las prácticas anticompetitivas en el ámbito de la contratación pública ha constituido uno de los principales ejes de actuación de la ACCO y las restantes autoridades de defensa de la competencia en España en los últimos años. Prueba de ello es que la mayoría de las investigaciones recientes de las autoridades por cárteles y conductas colusorias han tenido por objeto acuerdos en el marco de procedimientos de contratación pública.

La colusión en este ámbito engloba todos aquellos acuerdos y actos de coordinación entre empresas independientes que inciden sobre precios u otras condiciones de la oferta, buscando alterar el resultado de la licitación. Según reconoce la Guía, los acuerdos colusorios pueden adoptar múltiples formas, distinguiéndose principalmente las denominadas “ofertas de cobertura”, la supresión de ofertas para reducir el número de participantes en el proceso de licitación, la subcontratación, o la rotación de ofertas.     

 Una de las herramientas de detección de prácticas colusorias es la comunicación de indicios por parte de las entidades contratantes. Frecuentemente, la investigación se inicia cuando los propios órganos de contratación comunican a la autoridad sus posibles sospechas, conforme al artículo 150.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. Por esta razón, la Guía resalta que los órganos de contratación son los mejores posicionados para descubrir de manera temprana posibles infracciones en la contratación pública.

 En cuanto a las consecuencias jurídicas de los acuerdos colusorios, la Guía recuerda que estas infracciones pueden originar multas de hasta el 10% de la cifra total de volumen de negocio de la empresa infractora. Además, puede prohibirse a las empresas involucradas contratar con las Administraciones Públicas por un máximo de 3 años. Por último, se subraya la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, que pueden ser reclamados por las Administraciones Públicas, como se analizaba en el informe de la ACCO publicado en febrero de 2023.

 Pautas dirigidas a las Administraciones Públicas

La Guía actualiza el listado de indicadores de alerta para la detección de prácticas colusorias en procesos de licitación. La nueva Guía apuesta por profundizar en las mejores prácticas para la detección de las prácticas colusorias, por encima de las técnicas de prevención, que sí se desarrollaban en la versión de 2010 y que incluían pautas sobre cómo identificar los mercados sujetos a contratación pública o sobre el mejor diseño del procedimiento de contratación.

 Se recomienda el análisis de los siguientes elementos:

 (i)          Búsqueda de patrones irregulares en las estrategias de licitación y en los elementos de las ofertas presentadas

 Como principal novedad de la Guía respecto a la versión del año 2010, destaca especialmente el análisis de indicios como la falta de participación de empresas habituales en el proceso de licitación, la distribución geográfica de las empresas ganadoras, inconsistencias en las propuestas de un mismo licitador en procesos similares, la presencia de ofertas sistemáticamente ganadoras y/o perdedoras, y la rotación de las empresas adjudicatarias.

 (ii)         Análisis de la documentación contractual presentada por los licitadores

 Se considera especialmente significativa la existencia de similitudes en aspectos formales de las ofertas, como errores, formato y tipografía similares, coincidencias en la metodología de estimación de costes, y ofertas presentadas con mínimas diferencias de tiempo.

 (iii)       Análisis de precios

 Se toman como posibles indicadores de alerta la uniformidad o similitud en los precios entre licitadores, la concordancia de los precios con el presupuesto de licitación o condiciones que obstaculizan de manera desproporcionada la adjudicación para algunos licitadores. También, la observación de ofertas con precios más elevados por parte de licitadores locales en licitaciones in situ, en comparación con los precios que ofrecen en licitaciones fuera del área en la que operan habitualmente.

 (iv)       Análisis conductual

 Se recomienda la supervisión de las interacciones entre licitadores o comunicaciones con los licitadores, con especial atención a sus declaraciones y conductas durante las reuniones a lo largo del proceso de licitación.

 Asimismo, la Guía incluye numerosas recomendaciones dirigidas a los órganos y mesas de contratación sobre la forma en la que deben proceder en caso de haber sospechas de la posible existencia de un acuerdo colusorio, entre ellas:

• No hacer publicidad ni comunicar las sospechas de colusión a los participantes de la licitación.
• Conservar y recopilar todos los elementos de juicio posibles que tengan relación con las sospechas de colusión.
• Mantener un registro detallado de todos los comportamientos sospechosos y declaraciones.
• Comunicar los indicios de colusión a la ACCO, sin advertir de ello a los licitadores, de conformidad con los artículos 132 y 150.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Para ello, puede consultarse la guía específica para la comunicación de indicios, publicada por la ACCO en abril de 2023.
• Comprobar las vinculaciones (estructurales y/ o personales) entre empresas, para descartar, en su caso, la aplicación del “privilegio de grupo”.

Finalmente, la Guía recoge una serie de sugerencias de buenas prácticas dirigidas a las Administraciones contratantes para que éstas sean capaces de prevenir la colusión en la contratación pública. Tales recomendaciones incluyen la evaluación periódica de los procesos de licitación para identificar posibles distorsiones causadas por la normativa y los contratos, la apuesta por la concienciación y la formación del personal en derecho de la competencia, o la inclusión de incentivos (económicos o laborales) para que el personal reporte e informe de conductas sospechosas detectadas en los procesos de contratación pública.

La elaboración de esta nueva Guía se encuentra alineada con el objetivo de fortalecer la capacidad de los órganos de contratación para contribuir eficazmente a la detección de prácticas colusorias. En conjunto con otras iniciativas promovidas por la ACCO, como la implementación de la herramienta ERICCA (por sus siglas en catalán, “Eina de Recerca Intel·ligent de la Col·lusió de la Contractació Administrativa”), que utiliza inteligencia artificial (machine learning) para identificar indicios de colusión en procedimientos de contratación, cabe esperar que la ACCO mejore su capacidad para monitorizar la competencia en la contratación pública e incremente su actividad investigadora.