Caso Illumina/Grail: el TJUE anula la intervención de la Comisión

Casi cuatro años después de que Illumina Inc. ("Illumina"), empresa activa en el mercado de la secuenciación genómica, anunciase su intención de adquirir Grail Inc. ("Grail"), sociedad dedicada al desarrollo de pruebas de detección temprana de cáncer, el Tribunal de Justicia (TJUE) ha puesto fin a una de las cuestiones más debatidas en el ámbito del control de concentraciones en los últimos años: la Comisión Europea no puede someter a autorización previa operaciones que no superan los umbrales de notificación europeos o nacionales de control de concentraciones.

La sentencia, de 3 de septiembre de 2024 (asuntos C-611/22 P y C-625/22 P; la "Sentencia del TJUE"), está disponible aquí.

El origen del debate radica en la interpretación del artículo 22 del Reglamento (CE) 139/2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (en adelante, "RC"), por parte de la Comisión Europea. Así, aun cuando la adquisición de Grail por parte de Illumina no cumplía los umbrales de notificación del RC ni los umbrales nacionales de ningún Estado miembro, la Comisión Europea invitó a los Estados miembros a que le remitiesen la concentración para su análisis. Un total de seis (6) autoridades nacionales cursaron tal solicitud de reenvío, que la Comisión Europea aceptó mediante las decisiones que el TJ ha anulado ahora. Las diversas implicaciones de estas decisiones han sido objeto de posts anteriores, que pueden consultarse en nuestros anteriores Post | Illumina/Grail: lecciones de un caso histórico I, II y III.

Illumina recurrió la asunción de competencias por parte de la Comisión ante el Tribunal General (TGUE), que respaldó el criterio de esta última en su Sentencia T-227/21, de 13 de julio de 2022.

Finalmente, el TJUE ha seguido el sentido de las Conclusiones del Abogado General (AG) Nicholas Emiliou, quien consideró inadmisible la posición adoptada por la Comisión y el TGUE —para sorpresa de muchos, pero consuelo y tranquilidad de muchos otros—, y ha estimado los recursos planteados de Illumina y Grail.

La finalidad del artículo 22 del RC

En esencia, el cambio en la interpretación del artículo 22 del RC por parte de la Comisión Europea respondía al interés en intervenir ante operaciones con potencialidad para afectar negativamente a la competencia efectiva en el mercado de la UE, pero que no sujetas a autorización previa al no alcanzar los umbrales de notificación de la UE o nacionales. Es el caso, entre otras, de las denominadas “killer acquisitions” (i.e., aquellas cuyo objetivo es neutralizar o eliminar empresas pequeñas en tanto potenciales fuentes de presión competitiva).

El TGUE, como vimos en nuestro anterior Post | El TGUE avala la ampliación de facultades de la Comisión en control de concentraciones, admitió estos planteamientos y consideró que el artículo 22 del RC constituía una suerte de "mecanismo correctivo" del sistema de control de concentraciones en la UE, habilitando así a intervenir ante cualquier concentración capaz de restringir o impedir la competencia en el mercado interno, y no solamente cuando se superasen los umbrales europeos o nacionales que obligan a notificar.

Sin embargo, la sentencia del TJUE revoca la (re)interpretación del artículo 22 del RC que inició la Comisión y que luego asumió el TGUE, y concluye que el artículo 22 del RC no permite a los Estados miembros remitir asuntos sobre los que no tienen competencia con base en su propio sistema de control de concentraciones.

En efecto, el TJUE subraya que un sistema de control de concentraciones basado en umbrales, por definición, no puede aspirar a alcanzar todas las concentraciones potencialmente problemáticas para la competencia en el mercado. Aunque es cierto que el RC pretende establecer un sistema de control efectivo sobre toda concentración en términos de su efecto sobre la competencia en el mercado interno, al mismo tiempo busca instaurar un régimen predecible para las empresas, tomando en cuenta su necesidad de seguridad jurídica. Se trata de dos finalidades en cierto modo opuestas y, por ello, es necesario un equilibrio entre ambas, que se alcanza fundamentalmente mediante el sistema de umbrales y los mecanismos de remisión que prevé el RC. El TJUE entiende, en consonancia con el AG, que asumir la interpretación de la Comisión y del TGUE alteraría el equilibrio entre estos dos objetivos, en detrimento de la efectividad, predictibilidad y seguridad jurídica con las que han de contar las partes de una operación de concentración.

Queda, así, resuelta la paradoja de que una total ausencia de competencia (“jurisdiction”) conforme a los sistemas de control de concentraciones europeo y nacionales abocase a la generación y asunción de esa misma competencia por parte de la Comisión. En efecto, el TJUE ha evitado que las autoridades nacionales puedan conferir o transferir el análisis de una operación de concentración sobre la que no tienen competencia —al no cumplirse los umbrales respectivos nacionales— a otra autoridad de competencia, la Comisión, que tampoco tiene tal competencia.

Implicaciones a futuro de la sentencia

La revocación de la sentencia del TGUE y de la decisión de la Comisión de revisar la concentración va a generar implicaciones más allá de la saga Illumina/Grail.

En primer lugar, el TJUE tenía aún pendientes otros asuntos derivados de la operación entre Illumina y Grail. Sin embargo, la Comisión ha hecho pública una nota de prensa para informar de la revocación de varias de sus decisiones a la luz de la sentencia del TJUE y de la conclusión de que no contaba con competencia para adoptarlas (disponible en inglés), a saber:

• el inicio de la investigación exhaustiva sobre la concentración (“in-depth investigation”) (M.10188);
• la prohibición de la operación (M.10188); 
• la imposición de medidas cautelares ordenando a Illumina mantener a Grail separada de sus propias estructuras corporativas hasta que resolviera el expediente (M.1049);
• la orden de deshacer la adquisición de Grail (M.10939); y
• las multas a Illumina y Grail por ejecución anticipada de la operación (“gun-jumping”; M.10483). Previsiblemente, Illumina y GRAIL plantearán una reclamación por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la extralimitación del regulador europeo.

En segundo lugar, dado que la Comisión había aceptado el reenvío de otras concentraciones en circunstancias análogas a las de Illumina y Grail con base en su novedosa interpretación del artículo 22 del RC (e. g., Qualcomm / Autotalks o EEX / Nasdaq Power), dichas decisiones resultan incompatibles con la doctrina que el TJUE ha establecido en su sentencia, con lo que cabría esperar que la Comisión las deje igualmente sin efecto.

En tercer lugar, pero no menos importante, se abren varios posibles escenarios respecto de la actuación a futuro de la Comisión y de las autoridades nacionales de competencia para hacer frente a situaciones como las que planteaba la operación entre Illumina y Grail o las “killer acquisitions”. Por un lado, la Comisión ya anunció que, si el TJUE finalmente desestimaba su interpretación del artículo 22 del RC, como así ha sido, exploraría la vía de aplicar la normativa de abuso de posición de dominio (artículo 102 del TFUE) frente a operaciones que, aun sin superar los umbrales de notificación, resulten, a juicio de la Comisión, potencialmente perjudiciales para la competencia en el mercado interno. El TJUE ya ha confirmado esta posibilidad con respecto a las autoridades nacionales de la competencia en el reciente asunto Towercast (C-449/21). No es claro, sin embargo, que tal opción sea extensible a la propia Comisión, y en todo caso solo sería aplicable en aquellas concentraciones en las que al menos una de las partes tenga posición de dominio.

Por otro lado, la Comisaria de competencia y vicepresidenta ejecutiva de la Comisión, Margrethe Vestager, ha resaltado que la normativa de control de concentraciones de varios Estados miembros establece mecanismos que les permiten analizar determinadas transacciones pese a que esta no alcance los umbrales nacionales (“call-in powers”, como Dinamarca, Italia, Letonia o Suecia). Este hecho permitiría que los Estados miembros continúen remitiendo operaciones a la Comisión Europea por la vía del artículo 22 del RC sin vulnerar la doctrina del TJUE en el asunto Illumina, pues el Estado miembro remitente sí sería competente conforme a su propio régimen de control de concentraciones. A tenor de manifestaciones públicas de la Comisaria sobre esta cuestión (disponibles en inglés), esta opción sería una de las más plausibles, y tampoco cabe descartar que la sentencia del TJUE de lugar al establecimiento de criterios similares en la normativa nacional de otros Estados miembros.

Una última implicación es la posibilidad de revisión del RC para la aprobación de unos nuevos umbrales o la modificación de los existentes, siguiendo el camino ya iniciado por países como Austria o Alemania. No parece, sin embargo, que esta opción sea una “solución óptima”, según ha manifestado la Comisaria de competencia.

En todo caso, parece que la batalla de la Comisión para intervenir y actuar contra las denominadas “killer acquisitions” no ha hecho más que empezar.