Giro argumental en la saga Illumina/Grail

En entradas previas de este blog hemos analizado los aspectos más destacados del asunto Illumina/Grail en materia de control de concentraciones (aquí, aquí y aquí). En esta entrada atendemos a una importante novedad que podría alterar todo lo analizado hasta ahora: el Abogado General ("AG") de la Unión Europea considera errónea la interpretación del artículo 22 del Reglamento UE 139/2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (el "Reglamento 139/2004"), que permitió a la Comisión Europea (la "Comisión") analizar la operación. Por ello, el AG propone al Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) que anule la decisión de la Comisión.

Las conclusiones del AG están disponibles aquí (en inglés).

En capítulos anteriores… El caso Illumina/Grail

En septiembre de 2020, Illumina, una empresa estadounidense de secuenciación genómica, anunció su intención de adquirir Grail, otra empresa estadounidense activa en el desarrollo de pruebas de detección temprana de cáncer.

Las autoridades de competencia, y en particular la Comisión Europea, mostraron su preocupación por la integración vertical entre estas empresas, pues Illumina era el único distribuidor de un input necesario para el desarrollo de pruebas de detección temprana del cáncer, mercado en el que Grail competía con otros operadores. La operación podría repercutir negativamente en la competencia, pues Illumina podría dispensar un trato prioritario o más beneficioso a Grail que a los demás operadores.

Sin embargo, la operación no requería de autorización previa ni de la Comisión Europea ni en ningún Estado miembro porque no se cumplían los respectivos umbrales jurisdiccionales de notificación de operaciones de concentración.

Ante tal situación, en febrero de 2021, la Comisión invitó a los Estados miembros a formular una solicitud de remisión del asunto con base en el artículo 22 del Reglamento 139/2004, cuyo apartado primero establece que “[u]no o varios Estados miembros podrán solicitar a la Comisión que examine cualquier concentración (…) que no tenga dimensión comunitaria (…), pero que afecte al comercio entre Estados miembros y amenace con afectar de forma significativa a la competencia en el territorio del Estado miembro o de los Estados miembros que presentan la solicitud”.

Las autoridades de competencia de siete (7) Estados miembros formularon tal solicitud, que la Comisión aceptó y, con ello, procedió al examen de la operación conforme al Reglamento 139/2004.

(Breve) Flashback: la (re)interpretación del artículo 22 del Reglamento 139/2004

En su origen, el propósito del artículo 22 del Reglamento 139/2004 era permitir a los Estados miembros que no disponían de un régimen de control de concentraciones remitir asuntos a la Comisión. A medida que los Estados miembros desarrollaron su propio régimen de control de concentraciones, el recurso al artículo 22 del Reglamento 139/2004 no resultaba necesario, y de hecho la Comisión desincentivaba la remisión de asuntos con base en el mismo, o bien los rechazaba.

En marzo de 2021 (con posterioridad a la comunicación de la Comisión a los Estados miembros proponiendo la remisión del asunto en el caso de Illumina/Grail), la Comisión publicó una Comunicación en la que explicitaba un cambio de posicionamiento en relación con el artículo 22 del Reglamento 139/2004 (la "Comunicación"). En su Comunicación, la Comisión animaba a las autoridades nacionales a remitir operaciones que, aunque no cumpliesen los umbrales de notificación del Estado miembro, pudiesen amenazar la libre competencia en el respectivo territorio.

Este cambio, según se explica en la Comunicación (puntos 9 y 10), responde al hecho de que la Comisión o los Estados miembros carecían de competencia para analizar las denominadas "killer acquisitions”, esto es, “concentraciones en las que participan empresas que desempeñan o pueden llegar a desempeñar un papel importante para la competencia en el mercado o mercados (…), a pesar de generar un volumen de negocios escaso o nulo en el momento de la concentración”, y que, por este motivo, no superan los umbrales de volumen de negocios que obligan a notificar una operación.

Giro de guión: las conclusiones del AG

Las conclusiones del AG corresponden a los asuntos acumulados C-611/22 P y C-625/22 P, en los que se debate la conformidad a Derecho de la decisión por la que la Comisión aceptó la remisión que habían solicitado los Estados miembros sobre la base del artículo 22 del Reglamento 139/2004.

La cuestión jurídica objeto de debate, en esencia, consiste en determinar si la Comisión es competente para analizar una operación que ha remitido una autoridad nacional de competencia a pesar de que la operación no está sujeta a la obligación de notificación conforme a la normativa nacional.

Tal y como reseñamos en nuestro anterior Post | El TGUE avala la apmpliación de facultades de la Comisión en control de concentraciones, el Tribunal General (TGUE) desestimó las pretensiones de Illumina y respaldó la (re)interpretación del artículo 22 del Reglamento 139/2004 por parte de la Comisión.

Tras analizar en detalle los diferentes elementos interpretativos en los que el TGUE fundamentó su sentencia, el AG opina que no es correcto sostener que una interpretación literal, histórica, contextual y teleológica del artículo 22 del Reglamento 139/2004 habilite a los Estados miembros a remitir una operación de concentración que no tiene dimensión europea ni está sujeta a control conforme a la normativa nacional aplicable.

En este sentido, el AG incide en el hecho de que la reinterpretación del artículo 22 del Reglamento 139/2004 habilitaría a la Comisión a analizar “casi cualquier concentración en cualquier lugar del mundo (…) y en cualquier momento, incluso con posterioridad a la ejecución de la operación”.

Este posicionamiento coincide con el que manifestaron los miembros de las autoridades de competencia de Alemania (Bundeskartellamt), Austria (Bundeswettbewerbsbehörde) o España (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) en diferentes foros en atención a la reinterpretación del artículo 22 del Reglamento 139/2004, y conforme al cual no reenviarían operaciones a la Comisión si no estaban sujetas a control conforme a su normativa nacional.

Igualmente, el AG considera que el artículo 22 del Reglamento 139/2004 no opera como un mecanismo corrector del sistema de control de concentraciones, como sostiene el TGUE, sino que concibe dicho artículo como una respuesta o una solución a casos donde una misma operación está sujeta a notificación ante varias autoridades nacionales de competencia.

En tales casos, resulta preferible y más eficiente que las autoridades nacionales remitan la operación a la Comisión, de forma que una única autoridad de competencia analice el caso.

Continuará…

La posición del AG en sus conclusiones nos parece acertada y, de hecho, resulta difícil no coincidir con los razonamientos del AG.

Aunque la tendencia habitual es que el TJUE siga el sentido de las conclusiones del AG, lo cierto es que no son vinculantes para el Tribunal. No obstante, en caso de que el TJUE comparta la opinión del AG, quedarían reforzados aspectos definitorios del sistema de control de concentraciones de la UE y fundamentales para su buen funcionamiento.

Entre ellos, tal y como el propio AG señala en sus conclusiones, destaca el carácter predecible de si existe obligación de notificar o no una operación, y en su caso ante qué autoridad(es), lo cual guarda estrecha relación con el principio de seguridad jurídica.

Este aspecto, a su vez, conduce a otra importante cuestión de futuro que el AG menciona en sus conclusiones. Sin cuestionar la necesidad de que las autoridades de competencia analicen operaciones como la controvertida, si el propósito de la Comisión era disponer de mayor flexibilidad a la hora de someter a control determinadas operaciones de concentración que no cumplían los umbrales jurisdiccionales de la UE ni de los Estados miembros, procedería modificar los referidos umbrales en lugar de reinterpretar el artículo 22 del Reglamento 139/2004, particularmente si tal reinterpretación plantea problemas jurídicos tan serios como los que hemos tenido ocasión de ver en esta y anteriores entradas.

En cualquier caso, sea cual sea el sentido del fallo del TJUE, su tendrá repercusiones muy importantes que trascenderán el caso Illumina/Grail. En efecto, las autoridades de competencia de los Estados miembros remitieron a la Comisión las operaciones Qualcomm / Autotalks (abandonada posteriormente) y EEX/Nasdaq, sin que tampoco se cumpliesen los umbrales jurisdiccionales de la UE o nacionales. Cabría anticipar que la Comisión, a la vista de las conclusiones del AG, esperará a que el TJUE dicte sentencia antes de adoptar decisiones en estos casos, o de aceptar nuevas solicitudes de remisión.

Al margen de cuestiones sustantivas en materia de control de concentraciones, una eventual sentencia del TJUE que confirme las conclusiones del AG probablemente dé lugar a una reclamación por parte de las empresas contra la Comisión. En este caso, el asunto Illumina/Grail no sería novedoso, pues otras empresas han reclamado una indemnización a la Comisión por prohibir una operación de forma contraria a Derecho, como fue el caso de UPS respecto de la fallida adquisición de TNT, aunque sin éxito. Lo que sí podría ser novedoso, en cambio, es el resultado de la reclamación, lo cual no cabe descartar a la vista del carácter histórico de este asunto.