Caso Altice: cuestiones clave sobre ejecución anticipada de operaciones

El 9 de noviembre de 2023, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) estimó parcialmente el recurso de Altice Group Lux Sàrl (Altice) contra las multas que la Comisión Europea ("la Comisión") había impuesto por gun jumping, esto es, por la ejecución anticipada de la adquisición de control sobre PT Portugal SGPS SA (PT Portugal). No obstante, la estimación se refiere únicamente al importe de una de las multas, pero no a la existencia de infracción, que se confirmó.

En esta publicación explicamos las cuestiones clave en materia de gun jumping que el TJUE ha establecido en la importante Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 9 de noviembre de 2023, asunto C-746/21 P.

Antecedentes

El 9 de diciembre de 2014, Altice, una empresa multinacional activa en el sector de las telecomunicaciones, firmó un contrato de compraventa de acciones en cuya virtud adquiriría el control exclusivo de PT Portugal, activa en el mismo sector. La operación requería la notificación y autorización previa de la Comisión con base en el Reglamento (CE) 139/2004 (Reglamento 139/2004).

En atención a que la operación estaba sujeta al régimen de control de concentraciones, el contrato de compraventa incluía una serie de cláusulas encaminadas a regular la gestión de las actividades de PT Portugal entre el momento de la firma y el cierre de la operación (el "período interino"). Concretamente, Altice debía dar su consentimiento expreso y por escrito para que PT Portugal pudiese firmar, modificar o terminar diferentes tipos de contratos relevantes, disponiendo así de un derecho de veto. En caso de incumplimiento de esta obligación, el contrato preveía una indemnización a Altice por los daños causados. 

Altice notificó la operación a la Comisión en febrero de 2015, la cual autorizó la operación sujeta a determinados compromisos. En marzo de 2016 inició una investigación para determinar si Altice había infringido alguna de las obligaciones recogidas en el Reglamento 139/2004.

El 24 de abril de 2018, la Comisión adoptó una decisión resolviendo que Altice (i) ejerció, o al menos tuvo la posibilidad de ejercer, influencia decisiva sobre PT Portugal antes de notificar la operación y obtener la autorización, y que, en consecuencia, (ii) infringió la obligación de notificar la concentración (art. 4.1 del Reglamento 139/2004), así como la obligación de suspender su ejecución hasta su autorización (art. 7.1 del Reglamento 139/2004). La Comisión impuso a Altice una multa por cada obligación infringida, siendo ambas sanciones de idéntico importe, esto es, 62,5 millones de euros.

En su recurso ante el Tribunal General (TG), Altice alegó que no había ejercido ningún control sobre PT Portugal antes de la obtención de la autorización de la Comisión y que las multas impuestas infringían el principio non bis in ídem. No obstante, tal y como analizamos previamente en nuestro Post | El Tribunal General de la unión Europea confirma la sanción impuesta a Altice por gun jumping, el TG desestimó tales alegaciones y únicamente redujo la multa en un 10%, al tener en cuenta que Altice había notificado de buena fe la adquisición prevista. 

Sentencia del TJUE

Altice recurrió la sentencia del TG ante el TJUE, aduciendo argumentos en esencia muy similares a los analizados en primera instancia. Sin embargo, el TJUE desestimó el recurso de Altice respecto de los aspectos sustantivos, confirmando el análisis del TG, y únicamente anuló la decisión de la Comisión en lo relativo a la determinación de una de las multas. A continuación, resumimos las principales conclusiones de la Sentencia. 

El concepto de ejecución de concentración abarca la posibilidad de ejercer influencia decisiva

Altice había alegado que la firma de un contrato de compraventa no podía equivaler a la ejecución de una concentración, pues esto último requiere de medios específicamente dirigidos a completar ese cambio de control (como la transmisión de las acciones). En otros términos, la mera posibilidad de ejercer una influencia decisiva no sería suficiente para determinar que una concentración ha sido ejecutada.

El TJUE confirmó la Sentencia del TG en este punto, estableciendo que puede considerarse que una concentración se ha ejecutado tan pronto como la transacción confiera al adquirente la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la adquirida. A este respecto, el concepto de ejecución también abarca medidas parciales que contribuyan a ese cambio de control.

El TJUE, tras recordar que una concentración tiene lugar cuando las partes llevan a cabo actuaciones que contribuyen a cambiar de forma duradera el control sobre la empresa objetivo, ha determinado que las cláusulas accesorias a ese cambio de control no están, como tales, excluidas de la posibilidad de contribuir a su ejecución o implementación. De este modo, un comportamiento incluso limitado en el tiempo puede contribuir a un cambio duradero en el control y, por ende, quedar sujeto o cubierto por las obligaciones de notificación y suspensión. A juicio del TJUE, cualquier otra interpretación reduciría indebidamente el ámbito de aplicación de estas obligaciones.

Por esta razón, el TJUE concluyó que las cláusulas del contrato de compraventa que regulaban el período interino concedían a Altice la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la empresa objetivo, siendo ello suficiente para concluir que, aunque la concentración no se había completado, era posible sostener la existencia de un cambio de control sobre PT Portugal en el momento en que Altice notificó la transacción. En efecto, el TJUE, al igual que el TG, concluyó que los derechos de veto antes descritos limitaban la posibilidad de PT Portugal de determinar de forma independiente su política comercial, considerándose que las facultades de Altice durante el período interino fueron más allá de lo necesario para proteger el valor económico de la empresa adquirida.

Las obligaciones de notificar y de no ejecutar la concentración son distintas y autónomas, pero concurrentes

Altice había alegado que la obligación de notificación no constituía una obligación separada de la obligación de suspender la ejecución de la concentración hasta su autorización. En consecuencia, la falta de notificación tampoco podía ser objeto de una sanción específica. De este modo, en opinión de Altice, sancionar dos veces por la misma conducta sería desproporcionado y contrario al principio non bis in ídem.

Sin negar el vínculo evidente entre ambos preceptos, el TJUE también desestimó esta parte del recurso, argumentando que las obligaciones derivadas de los artículos 4.1 y 7.1 del Reglamento 139/2004 responden a objetivos autónomos que no deben confundirse:

• Las obligaciones son de distinta naturaleza: mientras la obligación de notificar es positiva (una obligación de hacer) y requiere una actuación por parte de las empresas, la obligación de suspender es negativa (una obligación de no hacer) y requiere justamente lo contrario, que las empresas se abstengan de cualquier actuación que conduzca a ejecutar la concentración.
• Las infracciones tienen distinta duración: mientras la infracción de la obligación de notificar es instantánea, sin continuidad temporal y se agota en sí misma, la infracción de la obligación de suspensión durará entre tanto la operación se haya ejecutado y hasta que la concentración sea autorizada.
• Las sanciones están reconocidas separadamente: de aceptar los argumentos de Altice, la infracción de la obligación de notificar nunca podría ser objeto de sanción específica, vaciando de contenido el objetivo del artículo 4 del Reglamento 139/2004.

En atención a lo anterior, el TJUE concluyó que no hubo vulneración del principio de non bis in ídem ya que, pese a tener origen en unos mismos hechos, resultaron afectados dos intereses jurídicos diferenciados, cubiertos por obligaciones de distinta naturaleza, que, por tanto, dan lugar a infracciones distintas y justifican la imposición de sanciones separadas.

La Comisión debe justificar la cuantificación de cada sanción

El TJUE estimó la alegación de Altice relativa al cálculo de la sanción por la falta de notificación. En palabras del Tribunal, el Reglamento 139/2004 establece en su artículo 14(3) que, al fijar la cuantía de la multa, la Comisión debe tener en cuenta la naturaleza, la gravedad y la duración de la infracción. A tal efecto, el TJUE consideró imprescindible que se establezcan de forma clara e inequívoca las razones que han llevado a determinar la cuantía concreta en cada caso. En cambio, la Comisión impuso a Altice dos multas de 62.250.000 euros, sin argumentar suficientemente por qué debían aplicarse multas idénticas a conductas infractoras de distinta duración.

Por esta razón, el TJUE anuló la multa que la Comisión impuso por infracción de la obligación de notificación y la redujo a 52.912.500 euros sobre la base, en esencia, de que la infracción fue de comisión instantánea. 

Valoración

El asunto Altice ha supuesto una nueva ocasión para que los tribunales europeos aborden cuestiones relacionadas con la ejecución anticipada de operaciones de concentración y arrojen luz sobre qué actuaciones pueden incurrir en gun jumping. Así, el asunto de Canon/Toshiba, que tratábamos en nuestra publicación Post | Gun Jumping: el TGUE confirma la sanción a Canon por ejecución anticipada de una concentración, supuso una advertencia respecto de la posibilidad de que determinados actos preparatorios constituyesen una infracción de gun jumping incluso sin que tales actos diesen lugar a un cambio de control estable y duradero por sí mismos. El presente caso supone una nueva llamada de atención en materia de concentraciones, pero esta vez en relación con la regulación contractual del período interino y la atribución de derechos de veto a la parte adquirente, pues pueden resultar en la ejecución anticipada de una concentración si conceden la posibilidad de ejercer una influencia decisiva.

Por ello, resulta muy conveniente que las empresas extremen la precaución en la redacción de las cláusulas y las obligaciones que regulen el período interino.