Publicidad de medicamentos online y principio de control en origen

En su sentencia de fecha 1 de octubre, en el asunto A y Daniel B., C-649/18 (ECLI:EU:C:2020:764), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) analiza si, conforme a la Directiva sobre comercio electrónico (Directiva 2000/31), un Estado miembro puede limitar la publicidad en línea, hecha desde otro Estado miembro, de medicamentos no sujetos a prescripción médica.

Esta cuestión se suscita en el marco de una campaña publicitaria para la venta en línea de medicamentos realizada por A, oficina de farmacia neerlandesa registrada en los Países Bajos, y dirigida a los consumidores franceses. Dicha campaña comprende: (i) la distribución masiva de correo postal y de folletos publicitarios; (ii) la publicación online de ofertas consistentes en la aplicación de un descuento sobre el precio total del pedido cuando este supera un cierto importe; y (iii) la utilización de un servicio remunerado de optimización en motores de búsqueda.

Daniel B. y otros demandantes consideraron que esta actividad publicitaria constituye un acto de competencia desleal, contrario a la normativa francesa en materia de publicidad para la venta de medicamentos. Esta normativa prohíbe atraer a la clientela a través de procedimientos contrarios a la dignidad de la profesión de farmacéutico, así como incitar a los pacientes al consumo abusivo de medicamentos. Asimismo, obliga a respetar las buenas prácticas en la dispensación de medicamentos, definidas por la correspondiente autoridad pública. En este contexto, el Tribunal de Apelación de París plantea al TJUE si la normativa de la Unión Europea permite a un Estado miembro imponer en su territorio tales restricciones a los farmacéuticos nacionales de otro Estado miembro.

En primer lugar, recuerda el TJUE que conforme a la Directiva 2000/31, los Estados miembros deben garantizar que los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en su territorio cumplan con las disposiciones nacionales allí aplicables que formen parte del llamado “ámbito normativo coordinado” (normas referidas al inicio de la actividad y a su ejercicio). A su vez, conforme al principio de control en origen, salvo determinadas excepciones, los demás Estados miembros en los que se reciba el servicio no pueden restringir su prestación por razones relativas a ese ámbito coordinado. Forman parte de este ámbito normativo, entre otros, los requisitos relativos a la calidad o el contenido del servicio, incluidos los aplicables a la publicidad y a los contratos. El TJUE aclara que se incluyen no sólo requisitos sobre publicidad en línea sino también los que afectan a la realizada mediante soportes físicos. Apunta el TJUE que sería “artificial” disociar ambas actividades en este supuesto.

Puesto que las prohibiciones controvertidas pueden restringir la posibilidad de que la farmacia anunciante se dé a conocer en el Estado miembro al que dirige su publicidad y de que promueva allí sus productos en línea, apunta el TJUE que las restricciones deben respetar las condiciones de necesidad y proporcionalidad que dispone la Directiva 2000/31.

La Directiva 2000/31 permite al Estado de recepción del servicio establecer restricciones cuando sean necesarias, entre otros, por motivos de salud pública (art. 3.4). El TJUE considera que la protección de la relación de confianza entre el profesional de la salud y el paciente, así como la protección de la dignidad de la profesión de farmacéutico, constituyen razones de interés general del ámbito de la salud pública. Por tanto, una norma nacional restrictiva al respecto –siempre que no suponga una limitación absoluta– sería admisible, pues una distribución masiva de correo postal y folletos con fines publicitarios podría resultar en una equiparación entre los medicamentos y los bienes de consumo ordinarios, transmitiendo una imagen comercial de la profesión de farmacéutico.

Del mismo modo, entiende el TJUE que la oferta de descuentos en el precio de los pedidos cuando estos superen cierto importe puede inducir a los potenciales consumidores al consumo excesivo de medicamentos. En consecuencia, la prohibición de dicho mecanismo es adecuada para la protección de la salud pública, siempre que se regule de manera suficiente y que solo afecte a productos médicos y no a productos de parafarmacia.

También estima el TJUE que la obligación de incluir un cuestionario de salud en el proceso de pedido de medicamentos en línea es apropiada para garantizar la salud del paciente, tratándose nuevamente de un mecanismo que tiene por objeto la protección de la salud pública. Añade, siguiendo las conclusiones del Abogado General, que constituye un método eficaz que complementa la opción que tiene el paciente de consultar con el farmacéutico.

Finalmente, en lo relativo al uso de un servicio remunerado de optimización en motores de búsqueda y en comparadores de precios, señala el TJUE que no cabe su restricción, salvo que el órgano jurisdiccional remitente considere que dicha limitación es adecuada para la protección de la salud pública y no va más allá de lo necesario para alcanzar ese objetivo.

Autores: Paula Conde y Miquel Peguera