La CNMC y la ACCO reclaman el uso de herramientas de inteligencia artificial para detectar prácticas anticompetitivas

El pasado 19 de febrero de 2020, la Comisión Europea publicó el Libro blanco sobre Inteligencia Artificial (“IA”), como explicamos en este post publicado en nuestro blog. Tras su publicación, la Comisión Europea lanzó una consulta pública para recibir opiniones y posicionamientos públicos de las partes interesadas. Los resultados preliminares sobre las conclusiones de la consulta publicados por la Comisión Europea están disponibles aquí.

En respuesta a la consulta de la Comisión Europea, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la Autoritat Catalana de la Competència (“CNMC” y “ACCO”, respectivamente) han realizado una contribución conjunta, en la que identifican los principales retos jurídicos que plantea la IA en el entorno de una economía cada vez más digital y proponen medidas e instrumentos para que las Autoridades de Competencia puedan dar respuesta a los mismos. Podéis encontrar el informe de las autoridades publicado el día 30 de septiembre de 2020, en el siguiente enlace.

El informe identifica los principales retos que plantea la IA en el ámbito del derecho de la competencia. Entre otros, destacan:

• El impacto de los modelos zero-pricing, en los que el factor precio pierde relevancia sobre el análisis jurídico por parte de las autoridades de competencia;

• La necesidad de una capacidad de reacción rápida por parte de las autoridades de competencia para responder a los retos del entorno digital. Esta capacidad es fundamental teniendo en cuenta la velocidad que caracteriza el entorno digital y la aceleración de los efectos de red en las plataformas debido al uso de la IA;

• Las llamadas data mergers, que en muchos casos implican la dificultad de identificar las eficiencias de las operaciones y anticipar los posibles mercados afectados en los que la concentración puede tener impacto;

• Los riesgos de colusión algorítmica, debido al incremento de la utilización de algoritmos y otras herramientas de deep learning para acordar precios entre competidores, ya sea a través de una estrategia coordinada o a través de la coordinación tácita sin que haya interacción entre los competidores, lo que dificulta su identificación;  

• Las nuevas barreras de entrada vinculadas a la IA, como el acceso a los datos; y

• Los riesgos asociados a la hiper personalización de servicios, que pueden llevar a la exclusión de otros competidores en favor de operadores concretos. Por ejemplo, un asistente de voz que nos ofrezca una única respuesta en lugar de una lista de resultados, favoreciendo así sus productos o un operador en concreto con el que haya llegado a un acuerdo de contraprestación.

Con el fin de hacer frente a estos retos, las autoridades de competencia proponen medidas concretas. Principalmente, sugieren la adaptación de la normativa de forma que las autoridades de competencia puedan hacer uso de la IA y puedan ser más permeables al conocimiento existente en este ámbito:

1. Adaptación de las herramientas disponibles por las autoridades para controlar el uso de la IA e identificar prácticas anticompetitivas como la colusión a través de algoritmos.
   
   A día de hoy, a nivel europeo se han sancionado únicamente tres casos por prácticas colusorias a través de algoritmos: en 2016, en un asunto sobre fijación de precios en la venta online de posters por parte de la autoridad de competencia británica CMA (accesible aquí); en 2018, la Comisión sancionó a cuatro fabricantes de productos de electrónica por utilizar algoritmos de monitorización de la fijación de precios por parte de los distribuidores (accesible aquí) y; en 2019 el regulador del mercado energético británico OFGEM multó a dos empresas energéticas y a la empresa consultora proveedora del software por acordar el reparto de mercados y clientes a través de un software (accesible aquí). La CNMC ha anunciado que está investigando un posible caso de colusión algorítmica en el mercado de la intermediación inmobiliaria, que habría sido presuntamente instrumentalizada a través del diseño de un programa informático de gestión inmobiliaria y sus algoritmos (nota de prensa disponible aquí).
   
   En los casos sancionados, los algoritmos jugaron el papel de facilitadores de la conducta y su detección se pudo identificar con las herramientas tradicionales. Sin embargo, las autoridades de competencia son conscientes de su capacidad limitada de detección de estos casos ante el aumento conocido del uso de algoritmos de fijación de precios por parte de distribuidores online. El informe apunta a que ello puede ser debido a la falta de perfiles especializados en esta materia en las autoridades y la falta de formación del personal.
   
   Con la finalidad de adecuar las herramientas disponibles, el informe propone: (i) tener acceso a la información necesaria para controlar el comportamiento de las empresas de manera efectiva y detectar comportamientos anticompetitivos de oficio. Según el informe, entre esta información se encontraría “aquella que poseen las AAPP, como puede ser la relativa a contratación pública, ámbito especialmente afectado por conductas colusorias, pero también información relativa a las empresas, que permita monitorizar su comportamiento, en particular en términos de precios, (como por ejemplo los datos recabados a través de las cookies) e incluso información acerca de los usuarios (con el fin de poder determinar por ejemplo si son objeto de discriminaciones)”; (ii) poder supervisar el código del algoritmo empleado y acceder a la información disponible en soporte informático o electrónico, a las bases de datos, aplicaciones, servicios informáticos, plataformas digitales e interfaces de programación de aplicaciones en el marco de una investigación.  A juicio de las autoridades, la Directiva ECN+ ofrece una oportunidad a los Estados Miembros para reforzar los poderes de investigación en este sentido; y (iii) estudiar los mercados que utilicen softwares, hardware y cloud computing para implementar técnicas de IA a la luz de las barreras de entrada que éstos pueden generar. Para garantizar la competencia en el mercado de la prestación de servicios de IA, las autoridades consideran necesario garantizar que los operadores puedan acceder a dicha capacidad de procesamiento de forma neutral..
   
   
2. Mayor permeabilidad de las autoridades de competencia para adquirir conocimientos sobre el funcionamiento de los sistemas de IA con (i) otros organismos o administraciones públicos que estén haciendo uso de estas herramientas, (ii) centros de investigación y universidades, y (iii) autoridades de protección de datos para poder obtener conocimiento externo sobre el uso de IA. En este sentido, proponen la cooperación con estos organismos para crear sinergias y que surjan nuevas ideas y aplicaciones para las técnicas de IA.

Tras el análisis detallado de las múltiples respuestas recibidas en el marco de la consulta pública, la Comisión Europea presentará una propuesta regulatoria. Seguiremos con atención las novedades más recientes y os mantendremos informados.