Illumina/Grail: lecciones de un caso histórico (I)

La disputa legal entre las mercantiles Illumina Inc. (“Illumina”) y Grail Inc. (“Grail”) y la Comisión Europea (la “Comisión”) a raíz de la operación de concentración pretendida entre ambas va camino de convertirse en uno de los casos más importantes y mediáticos de la última década en el ámbito del derecho de la competencia. Debido a las diversas cuestiones inéditas surgidas en el ámbito del control de concentraciones en el contexto de esta operación, analizaremos las principales lecciones que nos deja el caso en dos entradas del blog.

Previo: El régimen de control de concentraciones

El régimen europeo de control de concentraciones, al igual que el de la mayoría los Estados miembros, se basa en los llamados “umbrales de notificación”. Así, no toda operación de concentración requiere de notificación y autorización previa por la autoridad de competencia, sino únicamente si se superan unos umbrales preestablecidos.

En caso de que una operación supere los umbrales establecidos en el Reglamento 139/2004, la operación estará sujeta a notificación y autorización previa por la Comisión Europea, sin necesidad de notificar u obtener la autorización en ningún Estado miembro de la UE. En caso contrario, la operación deberá notificarse ante las autoridades de competencia de los Estados miembros si se cumplen los umbrales nacionales correspondientes.

En septiembre de 2020, Illumina, una empresa estadounidense de secuenciación genómica, anunció su intención de adquirir Grail, otra empresa estadounidense activa en el desarrollo de pruebas de detección temprana de cáncer. Illumina y Grail no eran competidoras, sino que se situaban en etapas distintas de la cadena de valor: Illumina era el distribuidor de un input necesario para el desarrollo de pruebas de detección temprana del cáncer, mercado en el que, además de Grail, existen otros operadores. En este sentido, Illumina era la única compañía capaz de suministrar la tecnología necesaria para el desarrollo de estas pruebas.

En la medida en que el volumen de negocios de las partes no cumplía los criterios previstos en el Reglamento 139/2004, la operación no requería de notificación ni autorización previa de la Comisión Europea. Igualmente, de conformidad con la normativa nacional en materia de control de concentraciones, la operación no estaba sujeta a notificación en ningún Estado miembro.

No obstante, la operación suscitó el interés de las autoridades de competencia. La Comisión Europea mostró su preocupación por que la integración vertical entre Illumina y Grail pudiera repercutir negativamente en la competencia, pues, en esencia, Illumina podría priorizar el suministro de la tecnología a Grail –que formaría parte de su grupo- frente a otros competidores.

Lección 1: La vis expansiva del artículo 22 del Reglamento 139/2004

Para facilitar la cooperación entre la Comisión y las autoridades nacionales de competencia de los Estados miembros, y asegurar que el análisis de una operación de concentración lo lleva a cabo la autoridad mejor posicionada (“best placed authority”), el Reglamento 139/2004 prevé un mecanismo de remisiones de asuntos entre las referidas autoridades.

El artículo 22 del Reglamento 139/2004 regula uno de los supuestos para la remisión de asuntos de los Estados miembros a la Comisión Europea. En su origen, el propósito del artículo 22 era permitir a los Estados miembros que no disponían de un régimen de control de concentraciones remitir asuntos a la Comisión. Por ello, a medida que los Estados miembros desarrollaron su sistema interno de control de concentraciones, la Comisión desincentivaba la remisión de asuntos con base en el artículo 22 del Reglamento 139/2004, o bien los rechazaba. Sin embargo, en marzo de 2021, la Comisión cambió su postura mediante la publicación de una Comunicación en la que animaba a las autoridades nacionales a remitir operaciones que, aunque no cumplieran los umbrales de notificación previstos a nivel nacional, pudieran amenazar la libre competencia.

La razón principal que propició el cambio de postura de la Comisión fue la posibilidad de analizar las conocidas como killer acquisitions, que se producen cuando grandes empresas –normalmente pertenecientes a sectores donde la innovación tiene gran importancia– adquieren empresas jóvenes con un producto o servicio innovador todavía no asentado en el mercado, eliminando así una posible fuente de presión competitiva futura. Como las empresas adquiridas se encuentran en las primeras fases de desarrollo, normalmente no disponen de un volumen de negocios o una cuota de mercado lo suficientemente relevante como para superar los umbrales de notificación, por lo que se ejecutan sin ser necesario que una autoridad de competencia analice su efecto en el mercado.

A pesar de la validez o legitimidad de los argumentos que motivaron el cambio de posición de la Comisión, la nueva concepción del artículo 22 del Reglamento 139/2004 incrementa la inseguridad jurídica que aportan los umbrales de notificación basados en volumen de negocios de las partes, ya que posibilita que se investiguen –y por tanto se puedan autorizar (con o sin condiciones), pero también prohibir– concentraciones que no superan ni los umbrales europeos ni los umbrales nacionales de ningún Estado miembro.

En el asunto Illumina/Grail, la Comisión aceptó la solicitud de remisión bajo el artículo 22 del Reglamento 139/2004 -previa invitación por la propia Comisión– por parte de Francia, Bélgica, Grecia, Islandia, Países Bajos y Noruega, y abrió una investigación sobre la operación.

Ilumina y Grail recurrieron dicha remisión al Tribunal General de la Unión Europea, quién confirmó la decisión de la Comisión, tal y como contamos en este artículo. No obstante, el asunto sigue sub iudice porque las partes han interpuesto recurso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-611/22).

Lección 2: ¿Medidas cautelares en un procedimiento de control de concentraciones? Ahora sí.

La segunda lección que podemos extraer del caso Illumina/Grail es que la Comisión está facultada para ordenar medidas cautelares durante el procedimiento de notificación.

Hasta ese momento, nunca se había planteado la necesidad de recurrir a este instrumento jurídico –que por otra parte no se encuentra regulado en el Reglamento 139/2004–, puesto que o bien las partes observaban la obligación de suspender la ejecución de la operación hasta obtener la autorización de la autoridad competente, o bien ya la habían ejecutado de forma anticipada; en cuyo caso podían ser posteriormente sancionadas si se demostraba que la operación superaba los umbrales correspondientes y que, por tanto, debió notificarse.

En el caso de análisis, Illumina ejecutó la adquisición de Grail en agosto de 2021, antes de que la Comisión concluyese la investigación formal que había abierto en abril de 2021. Como respuesta, la Comisión adoptó en octubre de 2021 las siguientes medidas cautelares dirigidas a impedir que la operación entre las dos empresas se completase y causase “daños irreparables para la competencia”:

• La dirección de las dos empresas debía mantenerse separada, con directores independientes.

• La relación comercial entre las dos empresas debía regirse por la práctica habitual del mercado, sin que Illumina pudiese favorecer a Grail en detrimento de otros competidores.

• Se prohibía que Illumina y Grail intercambiasen información confidencial sensible, excepto aquella necesaria para la gestión de su relación comercial habitual.

• Se impuso a Grail la obligación de buscar proactivamente alternativas a la transacción, con el objetivo de prepararse para el posible escenario en el que la Comisión prohibiese la operación y, por tanto, ésta tuviera que deshacerse.  

Las empresas adoptaron las medidas impuestas y las impugnaron ante el Tribunal General, alegando que la Comisión sólo es competente para ordenar medidas encaminadas a reestablecer la situación de competencia preexistente cuando la operación ya ha sido ejecutada, no de manera previa. De igual forma, las empresas aducen en su recurso que, como la operación no cumple con los umbrales europeos, no está sujeta a notificación y, por tanto, no es de aplicación el artículo 7 del Reglamento 139/2004, que obliga a las empresas a suspender la ejecución de la concentración hasta obtener la autorización y que fue la base sobre el cual la Comisión justificó la imposición de las medidas.

En un post separado, disponible aquí, tratamos otras cuestiones relevantes derivadas de este caso como el impacto del régimen de remisiones bajo el artículo 22 del Reglamento 139/2004 y las sanciones por ejecución anticipada (o gun jumping).