El enfoque de riesgos

Sostenibilidad y debida diligencia empresarial

En el cuarto post sobre la Directiva (UE) 2024/1760 de debida diligencia en materia de sostenibilidad empresarial ("CS3D")  reflexionamos sobre qué es el enfoque de riesgos de la debida diligencia empresarial en materia de sostenibilidad.

La CS3D se refiere al enfoque de riesgos al describir la obligación de debida diligencia de la empresa en el art. 5.1, y cuando regula la obligación de contar con una política de debida diligencia (art. 7.1 y considerando 39).

En esta publicación examinamos qué es el enfoque de riesgos y cómo se conjuga con el estándar de conducta de diligencia debida. La reflexión nos lleva a las obligaciones de medios y a examinar como la propia CS3D contiene una regulación sustancial de los medios a aplicar por la empresa obligada.

Accede a las publicaciones anteriores de esta serie:

Post | La CS3D en perspectiva

Post | ¿A quién afectará la Directiva CS3D?

Post | ¿Qué bienes jurídicos protege la CS3D?

La debida diligencia basada en el riesgo

El art. 5.1 de la CS3D describe la obligación de debida diligencia como una obligación basada en el riesgo que debe ser desplegada por la empresa mediante acciones concretas:

• su integración en las políticas y en los sistemas de gestión de riesgos (art 7);
• la detección y evaluación de efectos adversos reales y potenciales (art. 8) y, su priorización cuando sea necesario (art. 9);
• la prevención y mitigación de efectos adversos potenciales (art. 10)
• la eliminación y minimización de los efectos adversos reales (art 11); y
• su reparación (art 12).

La comunicación de la Comisión Europea de "FAQ" sobre la CS3D acota el significado del enfoque basado en el riesgo en los elementos de medidas adecuadas y de priorización:

• la identificación y el abordaje de los impactos adversos de la empresa debe hacerse mediante las medidas adecuadas; y
• la empresa tiene la posibilidad de priorizar sus acciones cuando no sea posible abordar todos sus impactos a la vez.

El maridaje entre derechos humanos/medio ambiente y el enfoque basado en el riesgo permite una aproximación operacional a la obligación legal de debida diligencia respecto de los efectos adversos ad extra de la actividad de la empresa. 

El mismo concepto de debida diligencia incluye los dos procesos que integran el enfoque basado en el riesgo: por un lado, la investigación de hechos; y por otro, la evaluación de los hechos a la luz del estándar de conducta requerido para adoptar las medidas adecuadas, incluido si necesario, la priorización de acciones.

Podemos decir que la debida diligencia basada en el riesgo conlleva desplegar un proceso continuado de identificación (investigación) de hechos que generan o pueden generar riesgo –entendido como un efecto adverso real o potencial en los derechos humanos o el medioambiente-; y de adopción y ejecución de medidas adecuadas al estándar de conducta exigido.

Obligaciones de medios

La CS3D señala (considerando 19) que la mayoría de estas obligaciones son de medios. Esto significa que su cumplimiento se enjuiciará por referencia a su adecuación a los objetivos de la debida diligencia.

No hay que infravalorar las obligaciones de medios, y menos en el ámbito de la CS3D. En las obligaciones de medios el foco está en el juicio ejercitado por el obligado para decidir qué hechos son relevantes y qué medidas son las adecuadas para abordarlos. La CS3D desarrolla ambos elementos con cierta profusión:

• La identificación y evaluación de hechos se regula en el art. 8, que señala herramientas y metodologías específicas para hacer el inventario de las operaciones propias, las de filiales y las de la cadena de actividades, y evaluarlas.
• La priorización de medidas se regula en el art 9, y debe estar basada en la gravedad y la probabilidad, y no en la mayor o menor complejidad o cercanía de los hechos. Además, priorizar unas acciones no exime de realizar las demás en un plazo razonable.
• Para enjuiciar la adecuación de las medidas a adoptar, el art. 3 letra o) contiene la definición de “medida adecuada” y los arts. 10 y 11 listas de medidas especificas, cuya adecuación a cada caso debería medirse por referencia al objetivo que preside cada listado: prevenir el potencial efecto adverso, o minimizar la posibilidad de que se materialice (art. 10); y eliminar el efecto adverso real, o mitigarlo si la eliminación inmediata no es posible (art. 11).
• El proceso de investigación de hechos y de determinación de las medidas adecuadas incluye la consulta y la colaboración con las partes interesadas (art. 13).
• Y, finalmente, la CS3D contiene obligaciones de concreción considerable: la de eliminar (art.11) y la de reparar (art. 12). 

En el próximo post reflexionaremos sobre el deber de eliminar y reparar, más allá de la indemnización económica. Para más detalles sobre la CS3D véase: Legal Flash | La Directiva de Debida Diligencia en su recta final.