El Tribunal General anula la decisión de prohibición de la adquisición por Hutchison 3G de Telefónica UK

El 28 de mayo de 2020, el Tribunal General de la Unión Europea anuló la decisión de la Comisión de mayo de 2016 que prohibía la compra de la filial británica de Telefónica (O2) por Hutchison 3G UK (Three).

En su decisión, la Comisión Europea consideró que la operación habría eliminado un competidor importante en el mercado británico de telefonía móvil, en el que operaban únicamente cuatro competidores con red móvil: las dos empresas parte de la operación, EverythingEverywhere (EE) – propiedad de British Telecom (BT) -, y Vodafone. En ese momento, la cuota conjunta de Three y O2 en el mercado británico de telefonía móvil se situaba entre el 30% y el 40%. En particular, la Comisión concluyó que, como resultado de la operación, se produciría un incremento de los precios de los servicios de telefonía móvil, así como la reducción de posibilidades de elección de los consumidores y un empeoramiento en la calidad de la prestación de los servicios. Además, la Comisión identificó potenciales efectos negativos para los operadores de redes móviles virtuales que no disponen de red propia. Los argumentos de las partes acerca de las eficiencias del proyecto y el beneficio esperado para los consumidores no prosperaron. 

Three recurrió esta decisión ante el TGUE cuestionando (i) las teorías del daño desarrolladas por la Comisión en su decisión (motivos 1, 3 y 4); (ii) la evaluación del escenario hipotético para el análisis del mercado minorista y mayorista (motivo 2); y el análisis de los compromisos presentados en el marco del procedimiento de control de concentración por la demandante (motivo 5). Más concretamente, la demandante subraya en cada uno de esos motivos los errores de derecho cometidos por la Comisión.

En su sentencia de 28 de mayo, el Tribunal General anula la Decisión de la Comisión Europea sobre la base de los motivos de recurso 1, 3 y 4 alegados por Three, sin entrar en el análisis de los demás motivos.

En primer lugar, el Tribunal considera que la Comisión erró al considerar que la operación supondría un “impedimento significativo de la competencia efectiva” puesto que no acreditó, de acuerdo con el test legal aplicable, los efectos negativos de la operación sobre los precios y la calidad de los servicios de telefonía móvil a los consumidores.

En la sentencia se reconoce la potestad de la Comisión de prohibir concentraciones que puedan afectar a las condiciones de competencia en mercados oligopolísticos. Sin embargo, la simple reducción de las presiones competitivas sobre los demás competidores no es suficiente para demostrar la existencia de un obstáculo para la competencia efectiva.

Además, el Tribunal General establece que el análisis cuantitativo de los efectos de la concentración sobre los precios llevado a cabo por la Comisión no demuestra con un grado de probabilidad suficiente que los precios se habrían incrementado en la realidad. La Comisión incurrió en varios errores de derecho, especialmente en el análisis del crecimiento bruto de abonados, del crecimiento de los abonados de Three (1% en 2014, lo cual es irrelevante según el TGUE), la relevancia de su política de precios (calificada como agresiva por la Comisión) y su papel histórico en el mercado.

En segundo lugar, el Tribunal concluye que la Comisión no demostró que los efectos de la operación sobre los acuerdos de uso compartido de redes y sobre la infraestructura de redes móviles en Reino Unido habrían constituido un obstáculo significativo para la competencia.

Una característica particular del mercado minorista de telefonía en el Reino Unido en 2016 era que BT/EE y Three, por un lado, y Vodafone y O2, por el otro, formaban parte de dos acuerdos de uso compartido de redes para reducir los gastos de infraestructura y despliegue de las redes, sin dejar de competir en el mercado minorista, formando parte cada una de las entidades de la concentración de uno de los acuerdos. Así, tras la concentración, Three pasaría a formar parte de ambos acuerdos.

La Comisión había considerado que la concentración permitiría a la entidad Three-O2 debilitar la calidad de las redes. Al ser parte en ambos acuerdos de uso compartido de redes, la nueva empresa hubiera tenido acceso a la información de ambos y hubiera podido debilitar a un competidor del sector, al privilegiar tan solo uno de los acuerdos vigentes. Sin embargo, el Tribunal rechaza este argumento sobre la base de que la Comisión no demostró que el debilitamiento de un competidor fuera de tal magnitud como para causar su expulsión del mercado.

Ahora bien, de acuerdo con el párrafo 347 de la sentencia, el TGUE considera que una divergencia entre los socios de los acuerdos de red compartida, la modificación de esos acuerdos, e incluso su desaparición no pueden considerarse en este asunto como un obstáculo significativo para la competencia efectiva. Además, añade que la Comisión tampoco demuestra la hipótesis de que el socio del acuerdo de red compartida afectado carecía de capacidad para poder hacer frente al aumento de costes en la infraestructura de red, dejando como consecuencia de invertir en la misma en perjuicio del consumidor.

Por último, la Comisión no demostró suficientemente los efectos nocivos para la competencia de la operación en el mercado mayorista.

En el nivel minorista de telefonía móvil en Reino Unido, además de los cuatro operadores ya mencionados, existen otros operadores, que carecen de infraestructuras de red y utilizan la de estos cuatro operadores que los “alojan”. En su Decisión, la Comisión consideró que la reducción en el número de oferentes de infraestructuras de red colocaría a estos operadores en una posición negociadora más vulnerable para establecer sus condiciones de acceso. Sin embargo, el Tribunal considera que la Comisión no acreditó suficientemente estos posibles efectos.

En base a los argumentos anteriores, el Tribunal General anula la decisión de la Comisión que prohibía la operación de concentración. En 2017, el Tribunal General ya había anulado la decisión de la Comisión del 30 de enero de 2013 de prohibición de la adquisición de la empresa TNT Express por UPS. La sentencia del Tribunal General en este asunto fue confirmada por el TJUE el 16 de enero de 2019 (asunto C-265/17). Con motivo de la anulación de la decisión de la Comisión, UPS presentó un recurso ante el Tribunal (asunto T-834/17) reclamando a la Comisión Europea una indemnización de 1.742 millones en concepto de los daños y perjuicios sufridos.

La sentencia del Tribunal General en el asunto de Three/O2 pone énfasis en la distinción entre los conceptos de test legal y estándar de prueba. En este caso, la Comisión no cumplió con el estándar de prueba a la hora de prohibir la operación de concentración en atención a sus potenciales efectos anticompetitivos.

Frente a la sentencia del Tribunal General, cabe recurso ante el Tribunal de Justicia.