El teletrabajo: ¿una medida “simplemente” preferente en el contexto actual?

Habiendo pasado ya algunas semanas desde el inicio de la implementación del Plan de transición a una nueva normalidad, de 28 de abril y, por lo tanto, ante la paulatina reanudación de la actividad empresarial, muchas empresas se están planteando dicha reanudación en términos similares a los que regían antes de la crisis derivada del COVID-19. Este planteamiento, entre otras cuestiones, incluye en ocasiones la reanudación de la actividad presencial de los trabajadores, incluso en aquellos casos en los que éstos han venido trabajando desde sus domicilios en las semanas de más estricto confinamiento.

A la luz de la normativa emanada en el ámbito laboral desde la declaración del estado de alarma: ¿es posible esta reanudación presencial, sabiendo que el legislador ha previsto de forma expresa el trabajo a distancia como una modalidad de prestación de servicios preferente? Si lo es, ¿cómo debe hacerse dicha reanudación? No se trata de una cuestión baladí. A la luz de las posibles responsabilidades que se podrían derivar para las empresas, entendemos que resulta imprescindible calibrar con detenimiento este efectivo retorno de los de trabajadores a sus puestos de trabajo.

El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, estableció de forma clara el trabajo a distancia como alternativa preferente o prioritaria frente a los ERTE durante la situación de excepcionalidad sanitaria. Así, para evitar un (mayor) alud de ERTEs, el Gobierno estableció el trabajo a distancia con una clara finalidad de contención, condicionando esa preferencia a, por un lado, que el uso del teletrabajo fuera técnica y razonablemente posible y, por otro, que el esfuerzo empresarial de adaptación fuera proporcionado.

Como analizamos en un post anterior, el RDL 15/2020, de 21 de abril, prorrogó esa prioridad aplicativa del teletrabajo y, a pesar de no haberse modificado la literalidad del percepto (que sigue utilizando el término de “preferente” frente a la cesación o reducción de la actividad), considerando tanto la exposición de motivos como, sobre todo, el contexto en el que fue publicado, creemos que el legislador ha pretendido convertir el teletrabajo en una verdadera medida preventiva encaminada a garantizar la protección de las personas trabajadoras. Siendo así, entendemos que puede defenderse que tiene carácter preferente respecto de la reanudación de la actividad acompañada de otras medidas preventivas razonables. Esta interpretación resulta más plausible, si cabe, si consideramos las Órdenes SND/399/2020, de 9 de mayo, y 414/2020, de 16 de mayo, que regulan la flexibilización de medidas en las fases 1 y 2, respectivamente, y que ahondan en ese carácter preventivo preferente, al indicar que se fomentará la continuidad del teletrabajo “siempre que sea posible” y “para aquellos trabajadores que puedan realizar su actividad laboral a distancia”.

¿Implica lo anterior que resulta obligatorio el teletrabajo? No, en absoluto. Es posible, de hecho, que los trabajadores deban volver a sus puestos presenciales si alguno de los dos condicionantes previstos en la normativa concurre: bien porque no sea técnica y razonablemente posible el trabajo a distancia (en muchas posiciones, será así), bien porque el mantenimiento del teletrabajo suponga un sobreesfuerzo desproporcionado para la empresa. En relación con lo anterior, es importante tener en cuenta las siguientes cuestiones:

• La empresa debería estar en condiciones de alegar (y, eventualmente, acreditar) que el mantenimiento del teletrabajo es desproporcionado, lo que resultará más complejo en empresas con recursos para ello, y más aún en los casos en que, desde el 14 de marzo, se haya seguido teletrabajando con normalidad.

• En cualquier caso, es preciso tener en cuenta que la vuelta al trabajo presencial no podrá desarrollarse como venía haciéndose con anterioridad. Así, las medidas organizativas y preventivas previstas en las Órdenes de reanudación de la actividad son de tal magnitud y exigencia que es preciso que las empresas lo integren muy seriamente como un elemento adicional a considerar en ese ejercicio de análisis detenido al que nos referíamos previamente.

• Y, por último, pero no por ello menos importante, esa decisión de vuelta al trabajo presencial debe tomarse teniendo en cuenta la  responsabilidad a la que puede verse expuesta la empresa en caso de no haber adoptado las medidas de prevención razonables: sanción administrativa (con multas de importe significativo según el caso) y en la que no es preciso que se cause un daño (contagio o contagio con secuelas, en este caso); recargo de prestaciones; responsabilidad civil por daños y perjuicios (incluso contra el patrimonio de los administradores en caso de no haber obrado con la diligencia debida); o, en casos graves, responsabilidad penal.

En definitiva, podemos afirmar que el teletrabajo se ha configurado expresamente como medida preferente, pero los condicionantes legales para que no se mantenga, la dificultad de prestación de servicios presencial en régimen de auténtica seguridad para los trabajadores o las consecuencias de no mantenerlo invitan a pensar que, quizás, estemos ante algo más que una simple preferencia legal. Lo que resulta evidente, eso sí, es que las empresas deban analizar con mucho detenimiento si les conviene seguir pensando en volver a las oficinas o, quizás, deben abrirse ya al trabajo a distancia. El tiempo dirá si, además, el trabajo a distancia ha venido para quedarse, como apuntan algunos.