Asunto Pharol: a vueltas con las cláusulas de no competencia

El pasado 2 de octubre de 2024, el Tribunal General (“TG”) de la Unión Europea desestimó las pretensiones de Pharol, SGPS S.A. (“Pharol”, antes Portugal Telecom SGPS S.A.) contra la Decisión C(2022) 324 , de 25 de enero de 2022, por la que la Comisión Europea (“CE”) había calculado de nuevo la multa (la “Decisión de recálculo”) que inicialmente había impuesto a Pharol mediante la Decisión C(2013) 306 final, de 23 de enero de 2013 (la “Decisión inicial”).

En su sentencia, disponible aquí, el TG confirmó la Decisión de recálculo y reiteró que, a la hora de sancionar por la existencia de una cláusula de no competencia ilícita, la CE debe analizar los mercados afectados por la misma y los mercados en los que exista una competencia potencial entre las partes, excluyendo en el cálculo de la sanción las ventas en los mercados en los que no sean competidores potenciales.

Antecedentes

En su Decisión inicial, la CE consideró que la cláusula de no competencia contenida en el acuerdo entre Telefónica S.A. (“Telefónica”) y Pharol en el marco de la adquisición de control exclusivo por parte de Telefónica de Vivo Participações, S.A. (“Vivo”) era contraria a la normativa de competencia.

La cláusula de no competencia establecía que ambas partes debían abstenerse de participar o invertir, directa o indirectamente, en el mercado ibérico, en concreto, en los sectores de telecomunicaciones, servicios de telefonía fija y móvil y los servicios de Internet y televisión, salvo en aquellos casos en los que ya se desarrollasen dichas actividades o hubiere previstas inversiones previas a la firma del acuerdo.

La CE, al valorar las condiciones del acuerdo, estimó que dicha cláusula era contraria a la competencia, pues suponía un acuerdo de reparto del mercado español y portugués, es decir, el mercado ibérico. Es reseñable que, aunque las partes acordaron que la cláusula era aplicable “en la medida permitida por la ley”, ni la CE ni los tribunales europeos estimaron que esta referencia fuese suficiente para considerar la cláusula como lícita.

En consecuencia, la CE sancionó a ambas empresas teniendo en cuenta el valor de sus propias ventas en su país de origen y la duración de las prácticas (septiembre de 2010 a febrero de 2011), e impuso multas de 66.894.000€ y 12.290.000€ a Telefónica y Pharol, respectivamente.

Ambas empresas recurrieron la Decisión inicial ante el TG, que, mediante sentencias de 28 de junio de 2016 (asuntos T-208/13 - Portugal Telecom/Comisión (no recurrida) y T-216/13 - Telefónica/Comisión (recurrida ante el Tribunal de Justicia (“TJUE”), pero desestimada: C-487/16 P - Telefónica/Comisión)), anuló la Decisión en el extremo relativo a la determinación de las multas, al considerar que debían recalcularse con base en el valor de las ventas de las partes relacionadas directa o indirectamente con la infracción, es decir, con la cláusula de no competencia. Conforme a la sentencia, la CE debería determinar aquellos servicios en los que las empresas no se encontraban en una situación de competencia potencial en el mercado ibérico, y reducir el importe de las sanciones al no contabilizar las ventas en esos mercados.

La Decisión de recálculo y la (segunda) sentencia del TG

En la Decisión de recálculo , la CE redujo la multa de Pharol de 12.290.000 a 12.146.000€. Pharol recurrió esta Decisión al considerar que la CE analizó erróneamente el alcance de la cláusula de no competencia con base, en esencia, en los siguientes argumentos.

1.   Determinación de la existencia de competencia potencial

En la sentencia relativa a la Decisión inicial, el TG sostuvo que la CE debía recalcular la sanción teniendo solamente en cuenta el valor de las ventas directa o indirectamente relacionadas con la infracción, excluyendo aquellos servicios en los que no existía una situación de competencia potencial en el mercado ibérico entre Pharol y Telefónica.

A este respecto, Pharol defendía que la CE se limitó a analizar los servicios en los que existía —o no— competencia potencial con base en la existencia o no de barreras insuperables, pero también debería haber atendido a las posibilidades reales y concretas de entrar en dicho mercado. Además, Pharol alegó que Telefónica no estaba presente en ninguno de los mercados portugueses cubiertos por la cláusula a fecha de 27 de septiembre de 2010.

En concreto, el TG estima que la CE habría valorado que no existía competencia potencial en los servicios de acceso mayorista a las infraestructuras de red (física), los servicios de venta mayorista para la difusión de la televisión digital y los servicios de venta mayorista para la difusión de la televisión analógica terrestre, siguiendo los criterios fijados en la sentencia anterior y que, en base a esto, la CE recalculó el importe de la sanción excluyendo las ventas en estos servicios.

El TG rechaza la alegación de Pharol argumentando que la CE, conforme a la sentencia previa, estaba obligada a constatar la existencia de barreras insuperables a la entrada en los mercados objeto de análisis, pero imponerle además la obligación de analizar las posibilidades reales y concretas de entrar en los mercados supondría imponer unas condiciones más exigentes que las fijadas al valorar una infracción.

 2.   Nueva valoración de la cláusula de no competencia

Pharol alegó que, con la Decisión de recálculo, la CE habría vulnerado el efecto de cosa juzgada, así como sus derechos de defensa, al haber valorado que la cláusula de no competencia impedía a las partes tomar medidas preparatorias que permitiesen su entrada en uno de los mercados fijados en la cláusula, cuestión no considerada en la Decisión inicial.

El TG, habiendo analizado los procedimientos judiciales anteriores y la Decisión inicial, estima que la CE no habría vulnerado el efecto de cosa juzgada, pues las sentencias previas no ponderaron este extremo ni se pronunciaron al respecto .

Por otro lado, el TG tampoco considera vulnerados los derechos de defensa de Pharol, pues no estima que la CE debiera adoptar un pliego de cargos adicional por esta nueva consideración, siendo suficiente exponerlo por medio de un escrito de exposición de hechos, pese a que las partes no puedan presentar alegaciones contra el mismo. El TG aclara que solo procedería un pliego de cargos adicional en el caso de que se formulasen nuevas imputaciones o se modificasen los medios de prueba.

Conclusión

Aunque el TG haya desestimado todas las pretensiones del recurrente, la importancia del asunto radica en el análisis y la valoración de las cláusulas de no competencia.

Las cláusulas de no competencia, aunque estén bien delimitadas y ajustadas a Derecho, suelen plantear muchas problemáticas en el marco de la normativa de competencia, en parte, debido a la interpretación —más o menos heterogénea— que pueden darle las autoridades de competencia. La relevancia de este asunto radica en el hecho de que el TG fija que, en el caso de que una cláusula de no competencia se considere incompatible y anticompetitiva, la CE no puede calcular la sanción con base en las ventas en general de las partes, sino solo ciñéndose a aquellas procedentes de las actividades en las que sean competidores o en las que pueda existir una competencia potencial entre las partes y que se encuentren cubiertas por la cláusula —lo cual, en su caso, podría hacerse extensible a las autoridades nacionales de competencia, en función del método de cálculo de multas conforme a su normativa nacional.

Sin perjuicio de ello, cabe esperar que Pharol recurra la sentencia ante el TJUE, que tendrá ocasión de pronunciarse al respecto de estas cuestiones de una forma definitiva.