Poco después de que la Comisión publicase sus orientaciones sobre el art. 17 de la Directiva 2019/790, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (“DDAMUD”), sobre las que ya escribimos en otra entrada en este blog, el Abogado General Henrik Saugmandsgaard Øe publicó sus conclusiones en el asunto C-401/19 en el que la República de Polonia solicitaba la nulidad, parcial o total, del art. 17 DDAMUD por, en su opinión, ser incompatible con la libertad de expresión.
Este caso enfrenta cara a cara los dos derechos fundamentales que tanta controversia suscitaron en la tramitación de la DDAMUD: la propiedad intelectual y la libertad de expresión.
Merece la pena leer las conclusiones completas, porque están llenas de detalles y anotaciones que invitan a la reflexión. Con todo, trataré de resumir en unas pocas líneas sus principales conclusiones.
Objeto del procedimiento
La controversia del caso radica en si las obligaciones de “mayores esfuerzos” (rectius, “mejores esfuerzos”, como ya dije en esta entrada) que impone el artículo 17.4 a los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea (“PSCCL”) en sus apartados (b) y (c) para excluir su responsabilidad por el contenido subido por sus usuarios supone forzar de tal manera a los PSCCL a bloquear contenido que pudiera infringir derechos de autor y afines que acabe afectando a la esencia misma de la libertad de expresión de los usuarios. Recordemos que esos apartados exigen a los PSCCL acreditar (b) que han hecho, de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional, los mejores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones específicas respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria, y (c) que cuando hayan recibido una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos respecto a contenidos específicos que sí se hayan cargado, que han hecho los mejores esfuerzos para evitar que se carguen en el futuro.
A juicio del Abogado General, el propio art. 17 contiene protecciones endógenas suficientes para asegurar que la libertad de expresión, aunque se vea indudablemente afectada por el nuevo balance que fija el legislador comunitario en su confrontación con la propiedad intelectual, no acabe desnaturalizado o afectado en su esencia.
Interpretación correcta del art. 17 DDAMUD
Según el Abogado General, una interpretación correcta del artículo 17 en su conjunto debe conducir a que los PSCCL solo bloqueen ex ante contenido que sea manifiestamente ilícito (infractor de derechos de autor o afines). Es manifiestamente ilícito, al entender del Abogado General, el contenido cuya ilegalidad:
- haya sido declarada por un tribunal, lo que incluye tanto el contenido idéntico al declarado ilícito como el equivalente (aquel que tiene alteraciones insignificantes que no lo distinguen del original a ojos del público general como, por ejemplo, según el Abogado General, el que cambia ligeramente el formato, voltea la imagen, cambia su velocidad, etc. para tratar de escapar de las herramientas de detección automática); o
- es obvia en sí misma, sin necesidad de contexto o información adicional (pero no se puede esperar de los PSCCL que hagan valoraciones independientes de la legalidad de un contenido, ya que no tienen ni la autoridad, ni la independencia, ni quizá la capacidad para hacerlo, aclara el Abogado General).
Cuando la ilegalidad no sea manifiesta los PSCCL no solo no deben, sino que no pueden bloquear el contenido ex ante. Eso es lo que sucede, según el Abogado General, cuando el contenido subido por los usuarios contiene extractos cortos de la obra o prestación protegida, o cuando es transformativo. En este punto el Abogado General difiere en un aspecto relevante de las observaciones que hizo la Comisión: la Comisión considera que si los titulares han señalado justificadamente determinado contenido como particularmente relevante y sensible en el tiempo (por ejemplo, estrenos de películas, retransmisiones en directo), aunque no fuese per se manifiestamente ilícito, podría ser oportuna, si fuese posible y proporcionada, una revisión humana ex ante. Según el Abogado General esto no es posible sin contravenir la prohibición de monitorización previa y, en última instancia, la esencia de la libertad de expresión. Solo el contenido manifiestamente ilícito puede bloquearse ex ante.
Eso sí, el bloqueo del contenido que no sea manifiestamente ilícito podrá producirse ex post como consecuencia de una notificación individual y motivada hecha por los titulares. En esos casos se aplican los mecanismos de reclamación y recurso (“complaint and redress”).
El Abogado General llega a la interpretación anterior, que a su juicio equilibra los derechos en liza y respeta la esencia de la libertad de expresión, al confrontar, por un lado, las obligaciones de mejores esfuerzos impuestas a los PSCCL para excluir su responsabilidad, que son obligaciones de diligencia, con, por otro lado, dos obligaciones de resultado: (i) la prohibición de bloquear contenido lícito (que no infrinja los derechos de autor o derechos afines, por ejemplo, porque aplique una excepción o limitación, porque el contenido esté en dominio público o porque no alcance el umbral mínimo de originalidad) y (ii) la prohibición de que la aplicación del art. 17 de lugar a una obligación general de supervisión.
En definitiva, para el Abogado General es claro que el legislador comunitario obliga a los PSCCL a dar prioridad a la libertad de expresión en caso de duda. En otras palabras, el legislador comunitario prefiere los “falsos negativos”, es decir, que un contenido ilícito acabe estando disponible, que los “falsos positivos”, es decir, que un contenido legítimo acabe bloqueado.
Algunas consideraciones prácticas del Abogado General
El Abogado General no se detiene en el análisis puramente teórico, sino que da algunas orientaciones prácticas. Todos los intervinientes en el procedimiento (la República de Polonia, el Parlamento Europeo y el Consejo, como partes, y la Comisión y los gobiernos de España y Francia, como intervinientes) reconocen, de una manera o de otra, que la única manera de que los PSCCL puedan realizar los mejores esfuerzos requeridos por el art. 17 es mediante herramientas de detección automática de contenido. Sin embargo, esas herramientas sirven para detectar contenido (cuestión fáctica), no para detectar infracciones (valoración jurídica). Por eso el Abogado General indica que una solución práctica podría ser, por un lado, ajustar esas herramientas para incorporar parámetros o umbrales por debajo de los cuales sea razonable pensar que aplica una excepción o un límite (por ejemplo, por la duración del contenido protegido por derechos de autor o afines que se use) y, por otro lado, permitir a los usuarios señalar desde el inicio que consideran que su contenido está amparado por un límite o una excepción.
Transposición pendiente
Aún no se ha publicado ningún texto oficial de transposición del artículo 17 al derecho interno español. Veremos qué impacto tienen estas conclusiones y las orientaciones de la Comisión.
Autor: Álvaro Bourkaib