Revisitando el ámbito de aplicación del deber de independencia de los administradores sociales

Desde su introducción en 2014, el deber de los administradores sociales de actuar con libertad de juicio, imparcialidad e independen­cia previsto en el artículo 228.d) LSC no ha alcanzado concreción en su aplicación, a pesar de integrar el verdadero núcleo del deber de leal­tad. Seguramente porque su enunciación, necesariamente abstracta y abierta, difumina el contorno del deber. Su ámbito de aplicación con­creto no se afirma con claridad donde era más previsible su autoridad tras la introducción expresa por el legislador, esto es, en las reglas preventivas que presiden la gestión de los conflictos de intereses propias del deber. Su función, así, no quedó clara en la norma.

Tras estos años, y a la luz de últimas reformas y pronunciamientos judiciales que atañen colateralmente al ámbito del deber, podemos extraer conclusiones actualizadas relativas a su ámbito de aplicación contrastando su función potencial con su funcionalidad demostrada. Así, nos parece de gran utilidad detenemos brevemente en la evolución del análisis sobre la independencia de criterio en Estados Unidos y su relación con el nacimiento de los consejeros independientes como clase de consejero. Seguidamente expondremos la noción de indepen­dencia que se incorporó al deber en 2014, destacando cómo los ele­mentos que dan forma al deber no atienden únicamente al perfil sub­jetivo de la misma, sino que se valen de elementos objetivos de hecho para facilitar la concreción sobre el estado de ánimo. En tercer lugar, nos detendremos sobre el espacio natural de aplicación del deber de independencia en el sistema preventivo, en el sentido del ámbito don­de cabría esperar una valoración sobre su respeto o vulneración. A continuación, describimos cómo esa pretendida esfera de aplicación no es tal, e indicamos qué espacio queda entonces para el deber de independencia, que permanece como una norma general. Por último, concluimos que la vulneración del deber de abstención no debería te­ner efectos invalidantes en todo caso —en conexión con la prueba de resistencia—, sino prestar atención a si el resultado de la decisión res­peta el interés social, en un análisis abierto que sería más coherente con la realidad estructural de muchas sociedades de capital españolas, y también con el espacio de aplicación del deber de independencia.