Asistencia financiera y cobertura del valor de la inversión

La STS de 20 de abril de 2023, nº 582/2023 (ECLI:ES:TS:2023:1592) confirma que vulnera la prohibición de asistencia financiera —y, por tanto, es nulo— un pacto por el que una sociedad anónima se compromete a compensar a un inversor que suscribe sus acciones en un aumento de capital si la cotización media de dichas acciones en un cierto periodo cae por debajo de un determinado valor.

La prohibición legal de asistencia financiera

Recordemos que el art. 150 LSC prohíbe a las sociedades anónimas —con alguna excepción para facilitar la adquisición por el personal de la sociedad y las operaciones habituales de las entidades de crédito— el anticipo de fondos, la concesión de préstamos, la prestación de garantías y la concesión de cualquier tipo de asistencia financiera dirigida a permitir la adquisición por un tercero de sus propias acciones o de las participaciones o acciones de su sociedad dominante.

Breve resumen de los hechos y conclusión de la sentencia

En 2013 una sociedad de responsabilidad limitada (el “Inversor”) firma un acuerdo de inversión con una sociedad anónima cotizada (la “Cotizada”) en el que se prevé, en síntesis, lo siguiente:

• El Inversor suscribe un aumento de capital de 3.000.000 euros € de la Cotizada y “asume un compromiso de permanencia de un año a contar desde el primer día de cotización de sus acciones”.  

• La Cotizada se obliga a compensar al Inversor la diferencia de valor si “la media aritmética de los precios diarios de las 30 sesiones inmediatamente anteriores a la fecha en que se cumpla el primer aniversario a contar desde la fecha de cotización de las acciones” era “inferior a 0,223 €”.

Como al año la cotización media fue inferior al valor garantizado, el Inversor reclama la diferencia (unos 790.000 euros) a la Cotizada. Esta alega que abonarla supondría incurrir en asistencia financiera prohibida del art. 150 LSC. El Inversor demanda que se declare la validez de la compensación pactada y se condene a la Cotizada a abonarle dicha cantidad con los correspondientes intereses. En las tres instancias se desestiman la demanda y recursos del Inversor y se declara que el pacto de cobertura de valor del Inversor era nulo por vulnerar la prohibición de asistencia financiera prevista en el art. 150 LSC.

Exposición del Tribunal Supremo

Con repaso de los antecedentes legales y su propia jurisprudencia, el Tribunal Supremo expone ciertas cuestiones de interés respecto de la prohibición de asistencia financiera:

• Supuestos de asistencia financiera prohibida: “constituye un supuesto de asistencia financiera prohibida todo acto cuya función sea financiar la adquisición de las acciones por parte de un tercero que comporte para la sociedad algún coste real o potencial, incluyendo todo tipo de operaciones que, sin constituir un anticipo de fondos o la concesión de préstamos o garantías, tenga un efecto económico-financiero equivalente”.

• Finalidad de la prohibición legal: “evitar el riesgo de que la adquisición de las acciones se financie con cargo al patrimonio de la sociedad, pues aplicar el patrimonio social a la adquisición de las acciones constituye un uso anómalo del mismo”.

• Elementos estructurales de la prohibición: “(i) un acto o negocio de financiación o de «asistencia financiera» por parte de la sociedad a favor o en beneficio de un tercero (socio o no); (ii) una adquisición, originaria o derivativa, de acciones de la sociedad que presta la asistencia (asistente) por parte del tercero (asistido); y (iii) un vínculo o relación finalista, teleológica o causal entre el negocio o acto de asistencia financiera y el de adquisición, por ser la finalidad de aquella asistencia favorecer o facilitar esta adquisición”.

Enjuiciamiento del caso concreto dentro del ámbito del art. 150 LSC

El Tribunal Supremo aplica a continuación las consideraciones anteriores al caso concreto (esto es, al compromiso de cobertura por parte de la Cotizada de la diferencia del valor de cotización de las acciones suscritas por el Inversor):

• Supuesto enjuiciado: sería un caso atípico o innominado. Para el Supremo tanto cabría caracterizarlo como (i) una garantía que cubre “al adquirente el valor de la inversión, o la rentabilidad acordada, por la vía de comprometerse la sociedad a abonarle, al término del plazo convenido, la diferencia entre el valor de las acciones en el momento de su adquisición y el de la revalorización o rentabilidad asegurada”, o como (ii) una operación “que entra en el ámbito de la cláusula general de cierre de la prohibición, que incluye todo tipo de «asistencia financiera» para la adquisición de las propias acciones (o de la sociedad dominante) por un tercero”.

• Finalidad y riesgo típico: mirado “desde el punto de vista de la finalidad de la prohibición legal”, el Supremo identifica “uno de los riesgos típicos que la norma trata de prevenir, en concreto, el uso instrumental del patrimonio social a fin de favorecer a un tercero en la adquisición de sus acciones, al asumir la sociedad un coste o perjuicio contingente para ese patrimonio (es decir, no efectivo pero sí potencial en el momento de la suscripción del pacto)”.

• Elementos estructurales: el Supremo aprecia la concurrencia de tales elementos, al darse “(i) una adquisición de acciones de [la Cotizada] por [el Inversor]; (ii) la asunción por [la Cotizada] de una obligación de contenido económico como parte de las prestaciones que integran el contenido negocial del Acuerdo de inversión (compensación económica a [el Inversor] por la diferencia en caso de que la cotización media en los treinta días anteriores al vencimiento del primer año sea inferior a 0,223)”; y (iii) un nexo causal entre la compensación y la suscripción de acciones, las cuales se relacionan “temporalmente (se suscriben en unidad de acto), económicamente (la compensación se fija en función de la diferencia entre el precio de suscripción y el valor de cotización de las acciones), y jurídicamente (el pacto de aseguramiento de valor o compensación y el de adquisición de las acciones están integrados dentro de un mismo negocio o acuerdo de inversión)”.

En definitiva, según el Supremo, en este caso, el pacto de cobertura de valor supone que la Cotizada “proporciona un beneficio patrimonial consistente en el aseguramiento del valor de la acción, así como una cobertura temporal del riesgo de su inversión y el derecho a obtener una rentabilidad determinada, asumiendo [la Cotizada] un correlativo pasivo contingente (en función de la evolución de la cotización de la acción) y exigible en el plazo de un año”. Y, conforme a las consideraciones efectuadas, aunque el pasivo asumido por la Cotizada “fuese contingente, sin generar en el momento de su suscripción una salida de fondos, por depender de la evolución de la cotización de la acción”, ello no evita “la calificación del pacto litigioso como un supuesto de asistencia financiera prohibida”.

Relevancia del elemento finalista o teleológica en la prohibición de asistencia financiera

Como hemos indicado, la finalidad de la asistencia financiera prohibida debe ser favorecer o facilitar la adquisición de acciones de la anónima asistente (o de su matriz). De ahí que, en el caso analizado por el Tribunal Supremo, el Inversor defendiera que la finalidad principal del pacto de cobertura no era favorecerle “en la adquisición de acciones” sino retribuirle el compromiso de permanencia de un año en el capital de la Cotizada.

Este argumento fue rechazado en primera instancia y apelación y el Tribunal Supremo tampoco lo acoge. Conforme al Supremo, “aunque pueda considerarse que, en parte, el pacto de cobertura de valor retribuye efectivamente el compromiso de permanencia de [el Inversor] en el capital de [la Cotizada] ello no impide que podamos apreciar que este mismo compromiso tiene también, y de forma principal, una finalidad de favorecer o facilitar, mediante este singular auxilio financiero, la adquisición por la demandante de las acciones de la demandada emitidas con ocasión el aumento de capital acordado”.