Publicada la Guía de la CNMC para la cuantificación de daños

Recientemente la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) ha publicado la Guía sobre cuantificación de daños por infracciones del derecho de la competencia[1] (en adelante “la Guía”). Esta Guía surge de la necesidad de orientar a todas las partes involucradas y a los jueces en la cuantificación de los daños en los procedimientos de aplicación privada del derecho de la competencia.

Con anterioridad se lanzaron a consulta pública dos borradores de la Guía, el primero en julio de 2021[2] y el segundo en septiembre de 2022[3]. En esta consulta han participado diferentes agentes involucrados, desde economistas, asociaciones y colegios, autoridades de la competencia autonómicas, magistrados, académicos hasta particulares.

El propósito de la Guía es acercar conceptos técnicos económicos y econométricos a jueces, abogados, peritos y el público en general. La Guía incluye (i) una recopilación de las directrices de distintos manuales y guías acerca de la materia, (ii) recomendaciones para la elaboración de los informes periciales que sirvan de prueba, (iii) un listado de comprobaciones que facilite la evaluación de la fiabilidad de los resultados contenidos en los informes, (iv) un glosario con los principales conceptos técnicos de economía y econometría como herramienta para entender un informe pericial, y (v) la propuesta de un ejercicio práctico ficticio elaborado de forma detallada.

En primer lugar, la Guía desarrolla de forma genérica los tipos de conductas anticompetitivas y las partes o agentes que se pueden ver afectados por las mismas, los medios que disponen las partes para acceder a información para sustentar la reclamación y la posibilidad de que se haya repercutido (total o parciamente) el daño a los compradores indirectos (conocido por su terminología en inglés, passing on).

A continuación, la Guía desarrolla el contenido y requisitos del informe pericial. Destaca la importancia que la Guía otorga al informe pericial, no solo para cuantificar el perjuicio derivado de la infracción, sino también para probar la existencia de este perjuicio y la relación de causalidad entre el daño y la infracción. La CNMC subraya que los informes periciales deberían tener como denominador común demostrar el rigor de la cuantificación.

Como paso previo a desarrollar un método de cuantificación, la Guía subraya las características deseables en cualquier informe pericial (completitud, transparencia y consistencia), la necesidad de un conocimiento profundo del sector y mercado afectado, el planteamiento de la teoría del daño (esto es, describir cómo la infracción ha podido generar el daño o la posible ausencia del mismo) y el diseño del escenario en ausencia de la infracción (contrafactual).

A continuación, se exige al perito que determine qué datos (públicos o privados) necesita para la construcción de su base de datos y a partir de esto las variables relevantes para su análisis (dependiendo del tipo de conducta, las variables para la cuantificación serán los precios, el volumen de ventas, los márgenes empresariales o los beneficios). Una vez recopilados estos datos, se establecerán las técnicas y métodos más idóneos para la cuantificación.

Asimismo, la Guía recoge los métodos de cuantificación más comunes en la materia, siendo muy similares a los descritos en Oxera (2009)[4] o la Guía Práctica de la Comisión Europea (2013)[5] y resalta que utilizar las conclusiones de estudios estadísticos que analizan cárteles pasados para reclamar la indemnización puede conducir a errores importantes, ya que estos estudios no tienen en cuenta las particularidades del caso concreto.

Por último, incluye un listado de comprobaciones para valorar los planteamientos de partida, los datos recopilados y los resultados presentados en los informes periciales, dando claves para la detección de errores o posibles deficiencias metodológicas.