No procede la eliminación de operaciones internas transfronterizas

El Derecho de la UE no incluye ninguna regulación específica sobre los regímenes tributarios de consolidación o grupos fiscales, como el dispuesto en los artículos 55 y siguientes de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades (“LIS”). No obstante, eso no significa que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) sea ajeno a las vicisitudes de los regímenes de los diferentes Estados Miembros, pues deben respetar el adecuado ejercicio de las libertades fundamentales. En concreto, dado que estos regímenes suelen exigir una participación cualificada (recordemos que en España es del 75%), la afectada suele ser la libertad de establecimiento.

En algunos países como España, estos grupos fiscales tienen una configuración puramente doméstica ya que solo pueden estar integrados por entidades residentes (o por establecimientos permanentes de entidades no residentes); es decir, no es posible incorporar en el grupo fiscal a una entidad no residente. Hace más de 10 años que el TJUE confirmó, en su Sentencia de 25 de febrero de 2010 (caso X Holding, ECLI:EU:C:2010:89), que esta diferencia de trato suponía una restricción a la libertad de establecimiento (pues se permite un mejor trato fiscal en el ámbito nacional que en el transfronterizo), pero la consideró justificada por el adecuado reparto de potestades tributarias (esto es, resulta razonable que el grupo fiscal esté compuesto solo por los entes que son gravados por todas sus rentas).

Ahora bien, aceptar que el grupo tenga un carácter puramente doméstico no significa validar cualquier diferencia de trato fiscal entre sociedades pertenecientes a un grupo fiscal consolidado, por una parte, y sociedades no pertenecientes a dicho grupo, por otra. De hecho, el TJUE sigue la doctrina del “per-element approach”: debe examinarse separadamente, elemento por elemento, si excluir las ventajas concretas del grupo fiscal a las filiales extranjeras resulta compatible con la libertad de establecimiento.

En España, esta doctrina es la que explica las modificaciones introducidas en la composición de los grupos fiscales (y en particular, la posibilidad prevista en el artículo 58 de la LIS de que la entidad dominante sea no residente) o en la incidencia del límite del 5% en la exención de dividendos y plusvalías (segundo párrafo del artículo 64 de la LIS). Ambos eran ejemplos de aspectos concretos que harían más atractiva la constitución de entidades residentes (aptas para ser incorporadas al grupo fiscal) sin una justificación suficiente.

Pues bien, en su reciente Sentencia de 16 de febrero de 2023 (caso Gallaher, ECLI:EU:C:2023:101), el TJUE ha abordado este análisis respecto a un elemento muy característico de la consolidación fiscal: la eliminación de las rentas derivadas de las operaciones entre entidades del grupo.

Como es sabido (y en el caso español concreta el citado artículo 64 de la LIS, con apoyo en la normativa contable de consolidación), cuando estas operaciones internas generan un resultado en la base imponible del grupo, el mismo es diferido fiscalmente hasta que resulte materializado frente a terceros. Resulta evidente que ello hace más atractiva la transmisión de un elemento a una entidad residente del grupo frente a la transmisión a favor de otra entidad no residente (y por ello excluida del grupo), pues el gravamen asociado a la primera situación puede quedar diferido temporalmente, pero no el asociado a la segunda.

Este es el supuesto planteado ante el TJUE en esta sentencia, aunque en relación con dos operaciones diferentes, realizadas en 2011 y 2014 (años en los que el Reino Unido pertenecía a la Unión Europea). La primera hacía referencia a la transmisión de una entidad británica a favor de una entidad helvética de su grupo. Ahora bien, dado que el régimen de consolidación del Reino Unido debía analizarse bajo el prisma de la libertad de establecimiento y esta no aplica respecto a Suiza, el TJUE confirma que el supuesto no goza de la protección del Derecho de la UE. La segunda situación sí es analizada por el TJUE toda vez que se enmarcaba en el ámbito de esta libertad al hacer referencia a una transmisión a favor de una entidad neerlandesa del grupo.

En el pleito se considera pacífico, en línea con lo expuesto hasta el momento, que la imposibilidad de diferir el gravamen de esta plusvalía asociada a la transmisión a favor de una entidad neerlandesa, cuando sí hubiera sido posible si la adquirente hubiera sido una entidad británica (apta para el grupo fiscal), supone una restricción a la libertad de establecimiento que puede considerarse justificada por razones de interés general, a saber, la necesidad de preservar el reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros.

La discusión se centra en la proporcionalidad de esta exigencia inmediata de gravamen (sin posibilidad de diferimiento), pues toda restricción no solo debe estar justificada sino que también debe ser proporcionada y no ir más allá de lo necesario para alcanzar el resultado perseguido. En particular, se plantea en el proceso cómo en los supuestos de imposición de salida (exit tax), para que el gravamen de la plusvalía ficticia resulte adecuado debe concederse un diferimiento temporal del mismo (el cual es concretado en 5 años en el artículo 5.2 de la Directiva 2016/1164).

El TJUE, en línea con la opinión del Abogado General, considera que, en la transmisión intragrupo analizada, a diferencia del exit tax, no se plantea un problema de tesorería pues la entidad británica transmitente puede abonar el impuesto con el producto de la venta. Esto parece suficiente para el TJUE para justificar el gravamen (sin posibilidad de diferimiento) como medida proporcionada para garantizar el pago del impuesto y ante el riesgo de impago que se incrementa con el transcurso del tiempo. En consecuencia, se valida el gravamen inmediato de las plusvalías asociadas a transmisiones de elementos a otras entidades del grupo que hayan quedado excluidas de la consolidación fiscal por ser residentes en otra jurisdicción.

Con este pronunciamiento, el TJUE descarta lo que hubiera sido una relevante matización al funcionamiento de los grupos fiscales que, como el español, tienen un enfoque puramente doméstico. Ahora bien, su razonamiento puede resultar controvertido. Por un lado, parece otorgar una relevancia crucial a la tesorería resultante de la transmisión, cuando esta es una circunstancia contingente (el pago puede aplazarse o consistir en elementos patrimoniales distintos del dinero). Por otro lado, en dicho razonamiento se toma en consideración la cuestión del riesgo de impago, obviando que el propio TJUE confirmó, también hace más de 10 años en su Sentencia de 29 de noviembre de 2011 (caso National Grid Indus, ECLI:EU:C:2011:785), el derecho de los Estados Miembros a exigir garantías sobre la deuda tributaria resultante. Esta línea argumental conduce, en cualquier caso, a una conclusión paradójica: siendo el riesgo de impago mayor en el caso del exit tax (pues la entidad contribuyente pierde su condición de residente) que en la transmisión intragrupo (donde la mantiene), sin embargo en el exit tax se considera desproporcionada la exigencia inmediata de pago, pero no en la transmisión intragrupo.