Incompatibilidad entre la exención de dividendos y plusvalías y la TFI

Desde hace 30 años, la normativa del Impuesto sobre Sociedades (IS) incluye un régimen fiscal especial que determina que, si se cumplen ciertas circunstancias, un contribuyente español debe imputar en su base imponible las rentas obtenidas por entidades extranjeras que controle. Este régimen, denominado Transparencia Fiscal Internacional (TFI), ha tenido tradicionalmente un rol más disuasorio que material, aunque algunas modificaciones normativas han ido ampliando su ámbito de aplicación, y con ello, las probabilidades de que efectivamente se produzca la mencionada imputación.

Basta recordar que este régimen, regulado en el artículo 100 de la Ley del IS, requiere la concurrencia de tres circunstancias:

• El contribuyente español controla (política o económicamente) una entidad extranjera.
• Esta entidad extranjera tributa menos del 75% de lo que tributaría una entidad española por la renta obtenida.
• La entidad extranjera obtiene rentas calificadas como pasivas (bien porque carece de medios, bien porque obtiene rentas listadas en el apartado 3 de la norma).

La cuestión controvertida afloró como consecuencia del efecto combinado de dos modificaciones y su posible impacto en el tratamiento de los dividendos y plusvalías que el artículo 21 de la Ley del IS declara exentos:

• Por un lado, como consecuencia de la transposición de la Directiva Anti-Elusión (comentada en nuestro Legal Flash ¦Aprobada la Ley de medidas para la prevención y lucha contra el fraude fiscal),  el régimen de TFI dejó de otorgar un tratamiento beneficioso a las participaciones cualificadas en entidades, y pasó a calificar a dividendos y plusvalías, sin excepción, como rentas pasivas susceptibles de imputación.
• Por otro lado, la exención del artículo 21 de la Ley del IS pasó a ser aplicable únicamente sobre el 95% del dividendo o plusvalía, toda vez que, de acuerdo con su apartado 10, el porcentaje restante del 5% debe mantenerse en la base imponible en concepto de gastos de gestión de la participación (comentada en nuestro Legal Flash ¦Ley 11/2020 de Presupuestos Generales del Estado para 2021).

Como consecuencia de lo anterior, los grupos españoles debieron hacer frente a la siguiente cuestión en el momento de preparar su declaración del IS 2021 (y siguientes): si nuestra sociedad holding local declara exentos sus dividendos y plusvalías, pero la exención española alcanza ahora solo al 95%, ¿existe una diferencia de tributación que nos obliga a aplicar la TFI y tributar en el IS por la diferencia?

Ciertamente la respuesta a la pregunta no era una cuestión menor, pues si se consideraba que estos dividendos y plusvalías debían imputarse como consecuencia de la TFI, las implicaciones en el IS podían ser materiales. De una parte, la entidad española titular de la participación podría verse obligada a soportar un impacto doble de la citada limitación del 5% a la exención: al sufrir la imputación del dividendo o plusvalía (artículo 100.8 de la Ley del IS), y al obtener formalmente el dividendo o plusvalía asociados a su participación (apartados 9 y 11 del artículo 100 de la Ley del IS). Adicionalmente, si las rentas de la entidad extranjera controlada quedaban afectadas por la TFI, la eventual plusvalía que el socio español obtuviera la transmisión su participación quedaba excluida de la exención (artículo 21.5.c) de la Ley del IS).

La escasez de precedentes relativos a la TFI, unida a la compleja naturaleza jurídica de la limitación del artículo 21.10 de la Ley del IS, han supuesto verdaderas dificultades para la resolución de la cuestión, con los consiguientes quebrantos en términos de seguridad jurídica. No obstante, esta situación se ha solventado finalmente con el pronunciamiento de la Dirección General de Tributos (DGT) en su resolución V2138-24, de 3 de octubre, en la que confirma que la limitación del 5% en el importe apto para la exención no tiene implicaciones materiales en el ámbito de la TFI. De esta manera, puesto que dicho 5% debe obviarse aquí y “la exención es plena”, en el IS no se genera un diferencial de tributación en comparación con la exención que se esté aplicando en una jurisdicción extranjera. Por lo tanto, con este pronunciamiento se descartan los dos efectos perversos identificados antes: tanto la imputación de dividendos y plusvalías bajo la TFI, como la limitación en el caso de una futura transmisión de la participación.

Para finalizar, cabe destacar que este criterio debería resultar aplicable en la regulación de la TFI en el IS y en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, pero siempre y cuando los dividendos y plusvalías en cuestión resulten aptos para la exención del artículo 21 de la Ley del IS.