La CS3D en perspectiva

Sostenibilidad y debida diligencia empresarial

La debida diligencia empresarial en materia de sostenibilidad: un deber que trasciende a la CS3D

El 24 de mayo el Consejo de la Unión Europea (UE) aprobó la Directiva de diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad (la "CS3D"), que positiviza el deber de la empresa de prevenir, mitigar, corregir y reparar los efectos adversos en el medioambiente y en los derechos humanos resultantes de sus operaciones, las de sus filiales, y las de su “cadena de actividades”, es decir, sus socios comerciales en un mercado global. Esto es lo que significa el deber de debida diligencia empresarial en materia de sostenibilidad. Véase Legal Flash | La Directiva de Debida Diligencia en su recta final.

Con la intención de ir desgranando la obligación de debida diligencia empresarial, inauguramos una serie de publicaciones en las que, de forma periódica, compartiremos reflexiones que nos acompañen en el periodo de transición que la CS3D da a las empresas para adaptar sus operaciones y sus relaciones en la cadena de actividades al estándar de conducta de debida diligencia en materia de sostenibilidad.

En este post explicamos cómo la debida diligencia empresarial en materia de sostenibilidad está presente en distintas normas europeas y aplica a un espectro de empresas más amplio que el fijado por la CS3D.

El deber de debida diligencia en el marco normativo de sostenibilidad de la UE

Los legisladores suelen utilizan tres categorías de normas para establecer deberes de diligencia a la empresa respecto de sus impactos o riesgos de impactos adversos en los derechos humanos y en el medioambiente en sus operaciones y en las de sus cadenas de actividades (o de suministro o de valor).

• Normas de rendición de cuentas, de transparencia o de información: obligan a la empresa a explicar qué riesgos genera su actividad en los derechos de las personas y en el medioambiente y cómo los gestiona.
• Medidas comerciales: aquellas que prohíben la importación de productos que contienen, por ejemplo, trabajo infantil o forzoso.
•  Normas que establecen un estándar de conducta empresarial obligatorio, desglosado en unos deberes interrelacionados y de ejecución periódica: identificar, prevenir efectos adversos potenciales, y remediar, mitigar y reparar efectos adversos reales.

En la UE tenemos normas en las tres categorías. Y por esto podemos decir que la CS3D no es, estrictamente, una novedad, ni tampoco es una norma que opere de forma desconectada de otras.

En la primera categoría de normas tenemos la CSRD —la Directiva sobre información corporativa en materia de sostenibilidad— y su compañero de viaje, el Reglamento de la taxonomía. El objetivo de ambas normas es mejorar la calidad de la información sobre sostenibilidad (la no financiera) de las empresas, incluidos los derechos humanos. Los estándares europeos de rendición de cuentas en materia social (ESRS-S1 a S4) cubren los riesgos e impactos en los derechos de los trabajadores de la empresa y los de su cadena de valor, los derechos de las comunidades en la cadena de valor, y los derechos de los consumidores y usuarios finales de los productos y servicios de la empresa. Si bien la CSRD recoge una obligación de información, es evidente que sus consecuencias la exceden, y las empresas querrán y deberán poner en marcha sistemas de gestión diligente de estos riesgos e impactos en las cadenas de valor. Véase Legal Flash | Información corporativa sobre sostenibilidad: Directiva CSRD.

La CS3D, en cambio, es una norma que encajamos en la tercera categoría: establece un estándar de conducta obligatorio para la empresa, basado en un enfoque de riesgos y alineado con la estructura de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos y de las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. En esta categoría ubicaríamos igualmente el Reglamento de minerales de conflicto y al Reglamento de baterías: ambos establecen para el importador o fabricante la obligación de contar con sistema de debida diligencia en la cadena de suministro hasta las materias primas afectadas por estas normas.

Pero en la UE también contamos con normas que encajarían en la segunda categoría de medidas comerciales, destacando:

• El denominado "Reglamento de prohibición del trabajo forzoso", aprobado por el Parlamento Europeo en abril de este año, que comenzará a aplicarse en tres años y prohíbe la entrada y la comercialización en el mercado de la UE de los productos realizados con trabajo forzoso.
• Y el denominado "Reglamento de deforestación", aprobado el pasado 31 de mayo, que será de aplicación ya desde finales del 2024. Prohíbe tanto la comercialización en el mercado de la UE como la exportación dede la UE de productos asociados con la deforestación, y aplica al ganado bovino, el cacao, el café, el aceite de palma, el caucho, la soja y la madera.

Ambos reglamentos contienen obligaciones de debida diligencia, pero van más allá del enfoque de riesgos de la CS3D y establecen medidas muy específicas (por ejemplo, la geolocalización de la materia prima) y obligaciones absolutas en forma de prohibición de comercialización. 

El ámbito subjetivo y la extensión de la debida diligencia

Estos dos reglamentos, junto con la CSRD, amplían el ámbito subjetivo de la obligación de debida diligencia en materia de sostenibilidad: la CSRD fija umbrales menores de aplicación en comparación con la CS3D. Por su parte, los dos reglamentos se refieren al producto o parte del producto, sin importar el tamaño de la empresa que lo importa al o exporta desde el mercado europeo.

Por otro lado, el estándar de debida diligencia no es siempre simétrico. La CSRD contiene una definición de "cadena de valor" más amplia que la de cadena de actividades de la CS3D (abarca a distribuidores, consumidores y usuarios finales y fin de la vida del producto o servicio). Y los citados reglamentos contienen prohibiciones absolutas y, uno de ellos prevé medidas específicas de diligencia dejando menor margen de discrecionalidad a la empresa obligada.

Conviene pues desconfiar de la afirmación general que la debida diligencia empresarial en materia de sostenibilidad es una obligación de medios que incumbe solo a la gran empresa con una cadena de actividades global y compleja.

En nuestro próximo post hablaremos sobre el ámbito subjetivo de la CS3D y sobre qué empresas despliega sus afectos.