La Propuesta Ómnibus I y su impacto en la CS3D

Sostenibilidad y Debida Diligencia Empresarial

En el octavo post sobre la Directiva (UE) 2024/1760 de debida diligencia en materia de sostenibilidad empresarial ("CS3D") y, tras la reciente publicación de la primera propuesta de simplificación normativa de la Comisión Europea el pasado 26 de febrero (la "Propuesta Ómnibus I" o la "Propuesta"), compartimos unas primeras reflexiones acerca del objetivo de la Propuesta de: (a) procurar mayor coherencia entre las normas de sostenibilidad de la UE y (b) reforzar la armonización del régimen del estándar de debida diligencia en el mercado europeo.

Accede a las publicaciones anteriores de esta serie en:

Post | La CS3D en perspectiva

Post | ¿A quién afectará la Directiva CS3D?

Post | ¿Qué bienes jurídicos protege la CS3D?

Post | El enfoque de riesgos

Post | El Caso Shell y sus posibles implicaciones en materia de debida diligencia empresarial

Post | El deber de eliminar y reparar, más allá de la indemnización económica

Post | La debida diligencia desde la perspectiva contractual

Armonización y coherencia como justificación

Una de las justificaciones recogidas en la Propuesta Ómnibus I es asegurar una mayor armonización del estándar obligatorio de debida diligencia empresarial de la CS3D y su mejor alineamiento y coherencia con otras normas europeas en materia de sostenibilidad, especialmente con la Directiva (UE) 2022/2464 ("CSRD"). Para más detalle, véase Post | Ómnibus I.  Propuesta de la Comisión Europea de modificación de la Directiva CS3D.

Con este objetivo, la Propuesta Ómnibus I señala la interrelación entre CS3D y otras normas que regulan la gobernanza empresarial de los riesgos de sostenibilidad, y la necesidad de hacer una lectura conjunta de las obligaciones resultantes de las distintas normas y sus efectos. En particular porque:

• Hay otras normas europeas, distintas a la CS3D, que establecen la obligación de debida diligencia empresarial en la gobernanza de los riesgos e impactos de sostenibilidad. Por ejemplo, detrás la obligación de divulgación de información sancionada en la CSRD, y en varias normas especiales como los Reglamentos de deforestación y de trabajo forzoso. Para más detalle, véase Post | La CS3D en perspectiva.
• El cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida tiene efectos en las cadenas de actividades o de valor de empresas cuyos actores no están obligados por ninguna de dichas normas o lo están sólo por alguna de ellas, y no siempre en igual medida. Para más detalle, véase Post | ¿A quién afectará la Directiva CS3D?
• Las normas europeas especiales que positivizan obligaciones de debida diligencia en la gestión de riesgos e impactos en derechos humanos y en el medioambiente adoptan la forma de Reglamento. En cambio, la CS3D que es la norma general de debida diligencia empresarial en materia de sostenibilidad, es una Directiva que debe ser transpuesta por cada Estado miembro, dando lugar a un espacio de diversidad normativa no siempre deseable. Esto es precisamente lo que ha ocurrido con la CSRD donde la armonización en materia de información corporativa sobre sostenibilidad se ha visto dificultada por (a) el retraso en la transposición por parte de algunos Estados y (b) las prácticas de gold-plating que han excedido los requisitos de CSRD.

¿Cómo afronta este objetivo la Propuesta Ómnibus I?

Propuestas dirigidas a alcanzar una mayor armonización y coherencia

• Cierta alineación de umbrales de determinación del ámbito subjetivo de las normas generales. La propuesta de modificación de la CSRD establece como precondición de aplicabilidad que la empresa tenga una media de más de 1000 empleados en el último ejercicio. Este umbral es el mismo que fija la CS3D y excluiría al 80% de las compañías actualmente afectadas por CSRD. No obstante, se mantienen umbrales económicos dispares en ambas normas y continuará habiendo empresas sujetas al ámbito subjetivo de aplicación solo de la CSRD y no de la CS3D si su volumen de negocios no alcanza los 450 M € anuales. Estas empresas seguirían teniendo un deber de explicar en sus informes de sostenibilidad de qué modo despliegan una gobernanza diligente de los riesgos e impactos (es decir, efectos adversos) materiales en los derechos humanos y el medioambiente.
• Extensión de la cláusula de máxima armonización a un mayor número de preceptos de la CS3D. La Propuesta cubre la regulación de los deberes de identificación y evaluación de efectos adversos, de prevención de efectos adversos potenciales y eliminación de los reales, y el deber de contar con mecanismos de notificación y procesos de reclamación. Sobre estas cuestiones, los Estados miembros no podrán establecer regulaciones distintas ni más restrictivas en sus leyes de transposición - es decir, impedir las prácticas de gold-plating a las que nos hemos referido anteriormente -.
• Limitación de los efectos en la cadena de actividades por medio de tres cambios:
• Reducción de la extensión de la debida diligencia en la cadena de actividades al socio comercial directo (“tier 1”) como regla general; regla que queda excepcionada cuando existe información plausible que sugiera la existencia de un efecto adverso, o exista otra norma europea que requiera una extensión más amplia.
• Limitación de la solicitud de información a los socios comerciales de menor tamaño (menos de 500 empleados) a la que fijan los estándares voluntarios para PYMES, y que queda principalmente reducida a riesgos en las operaciones propias del socio comercial.
• Eliminación del deber de terminación de la relación con el socio comercial cuando en sus operaciones se genera un efecto adverso, real o potencial, que no se ha podido prevenir, mitigar o eliminar; pudiéndose en estos casos solamente suspender la relación.

Propuestas que parecen ir en una dirección distinta

Sin embargo, otras de las modificaciones de la CS3D incluidas en la Propuesta Ómnibus I generarían una mayor fragmentación de regímenes nacionales en los Estados miembros, en particular en los mecanismos de control de cumplimiento y de acceso al recurso judicial:

• La supresión de un régimen de responsabilidad civil europeo, la eliminación de la previsión de la acción de representación y del carácter imperativo de la ley aplicable a estas reclamaciones. Con estas propuestas de modificación, la acción de compensación de daños se regiría por el sistema propio de cada Estado miembro, abriendo la puerta de regímenes distintos en su conceptualización, en la ley aplicable a la reclamación, y en cuestiones sustantivas y procesales clave para el acceso al recurso judicial efectivo. 
• La sustitución de una base mínima común en el mercado europeo de las sanciones por incumplimiento por una guía a elaborar por la Comisión en consulta con las autoridades de control de cada Estado miembro.

Reflexión

Leída la Propuesta Ómnibus I en lo que afecta a la CS3D desde la perspectiva de los objetivos de armonización, coherencia y alineación con otras normas de debida diligencia en materia de sostenibilidad empresarial, surgen algunas dudas sobre la respuesta que da a estos objetivos.

• Persisten conceptos distintos: "cadena valor" en la CSRD y "cadena actividades", limitado éste último al tier1 —salvo excepciones— en la CS3D. Habrá empresas con obligación de explicar y rendir cuentas sobre su gobierno diligente de impactos y riesgos en derechos humanos en sus cadenas (de valor o de actividades) bajo regímenes con alcance distinto.
• No se ha aprovechado la Propuesta para clarificar la interacción entre la CS3D como norma general de diligencia debida (art 3.1) y las normas especiales de debida diligencia empresarial que tienen ámbitos subjetivos diferentes y bienes jurídicos particulares. Muchas de estas normas especiales requieren de forma expresa la extensión de la debida diligencia más allá del tier 1 (por ejemplo, el Reglamento de deforestación, el de baterías, el de IA o el de servicios digitales). Otras se remiten al régimen general pero claramente requieren de una extensión más allá del tier 1 en la cadena de actividades para ser efectivas en la protección de los bienes jurídicos que constituyen su objeto (por ejemplo, el Reglamento de trabajo forzoso).
• Existen referencias a los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de NNUU y a las Líneas Directrices de la OCDE que moldearán la extensión del enfoque de riesgos de las empresas. Por ejemplo en el considerando 31 y los arts. 19 bis ap. 1 f) y 29bis ap. 1 f) de la CSRD; y en el art. 3 del Reglamento de la Taxonomía. 
• En materia de cumplimiento o enforcement parece que se propone un paso atrás en la armonización susceptible de generar inseguridad jurídica por la variabilidad de regímenes de responsabilidad y acceso al recurso judicial. También una cuestionable impresión de relajación de la exigibilidad de las responsabilidades resultantes del estándar obligatorio de diligencia debida frente a la realidad que señala el aumento de la litigación en Europa y otras regiones del mundo.

Habrá que esperar al diálogo entre los colegisladores europeos para saber si algunas o todas estas reflexiones son objeto de debate.

Nos leemos en unos días.