La revisión de las restricciones verticales en relación con los sistemas de distribución dual

Como ya comentamos en anteriores posts, la Comisión Europea (“Comisión”) está actualmente revisando el Reglamento sobre Restricciones Verticales (“Reglamento de Verticales” o “VBER”) y las directrices que lo acompañan, cuya expiración tendrá lugar el próximo 31 de mayo de 2022. En concreto, la Comisión está evaluando las normas relativas a la fijación de precios mínimos de reventa y las cláusulas de no competencia, así como otras posibles restricciones a las ventas activas, las restricciones indirectas de ventas online, las cláusulas de paridad y los sistemas de distribución dual.

Régimen actual de los sistemas de distribución dual

La distribución dual es aquel sistema de distribución en el cual un proveedor vende sus bienes o servicios directamente y a través de distribuidores independientes a clientes finales (en competencia directa con sus distribuidores).

El Reglamento de Verticales prevé que, siempre que las partes en el contrato no tengan una cuota de mercado superior al 30%, el sistema de distribución dual se encuentra exento de la prohibición del artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”), incluso aunque el proveedor y el distribuidor compitan a nivel minorista.

Sin embargo, dada la creciente importancia de los sistemas de distribución dual en los últimos años, dicha exención está planteado cada vez más dudas en la medida en que existe el riesgo de que se produzcan intercambios de información anticompetitivos entre el proveedor y el distribuidor en el marco de su relación.

Proyecto de reforma publicado el 9 de julio de 2021

La Comisión publicó el 9 de julio de 2021 un proyecto de reforma al VBER y directrices (“Proyecto de reforma”) en el que optaba por restringir el alcance de la exención de la distribución dual a situaciones en las que no existen problemas horizontales.

En concreto, el artículo 2.4 del Proyecto de Reforma limitaba la exención a los casos de distribución dual en los que la cuota de mercado combinada del fabricante o importador (nótese que expande el ámbito subjetivo de la exención) y del distribuidor no superase el 10% en el mercado minorista.

Además, el Proyecto de Reforma añadía que si el proveedor y el distribuidor tenían una cuota combinada a nivel minorista del 10% pero no superaba el 30%, la exención podría seguir siendo aplicable, aunque cualquier intercambio de información entre el proveedor y el distribuidor debería ser evaluado de forma separada conforme a lo dispuesto en las Directrices de cooperación horizontal.

Fase de consulta pública: Observaciones de las partes interesadas

Tras la publicación del Proyecto de Reforma, se abrió un periodo de consulta pública, que tuvo lugar entre julio y septiembre de 2021, en el que las partes interesadas presentaron sus observaciones al nuevo régimen de distribución dual previsto en el Proyecto de Reforma.

Por un lado, las partes alegaban que el umbral de cuota de mercado del 10% era irrazonable, poco práctico y desproporcionadamente bajo. Además, las partes solicitaban más claridad sobre el tipo de información que podría ser objeto de intercambio en el marco de una relación de distribución dual.

Consulta: Borrador de orientaciones adicionales

En respuesta a las críticas de las partes, el 4 de febrero de 2022, la Comisión sometió a consulta un nuevo borrador de sección de las directrices que proporciona unas orientaciones adicionales acerca del tratamiento de los intercambios de información en el régimen de distribución dual.

En particular, en dicho borrador se omite cualquier referencia al umbral de cuota de mercado del 10%, por lo que parece que la Comisión finalmente no introducirá esta modificación en el texto final.

Además, en el borrador se establece claramente que los intercambios de información que sean "necesarios para mejorar la producción o distribución de los bienes o servicios” estarán cubiertos por la excepción del Proyecto de Reforma.

En este sentido, la Comisión proporciona un listado no exhaustivo de ejemplos de información que puede considerarse necesaria para mejorar la producción o distribución de los bienes o servicios objeto del contrato y, por lo tanto, beneficiarse de la exención prevista en el Proyecto de Reforma, incluida (i) información técnica sobre el producto o servicio, (ii) información relacionada con la producción, inventario, existencias, volúmenes de ventas y devoluciones, (iii) información agregada relacionada con las compras, preferencias y comentarios de clientes e (iv) información relacionada con el desempeño, incluida información agregada sobre actividades de marketing y ventas de otros compradores.

Por otro lado, la Comisión enumera los tipos de intercambios de información que serían generalmente considerados "no necesarios" y, por lo tanto, no cubiertos por la exención: (i) información sobre precios futuros reales de los bienes o servicios objeto del contrato, (ii) datos de ventas específicos del cliente e (iii) información relacionada con bienes vendidos por un distribuidor bajo su propia marca si el proveedor vende bienes de una marca competidora.

Los intercambios de información que no cumplan con el criterio de "necesidad" previsto serán analizados bajo la prohibición del artículo 101.1 del TFUE, teniendo en cuenta las Directrices sobre cooperación horizontal.

Conclusión

La distribución dual ha ido ganando peso en los últimos años principalmente gracias al desarrollo del comercio electrónico que ha facilitado las ventas directas por parte de los proveedores y fabricantes. Esta tendencia que se ha consolidado durante la pandemia causada por el COVID-19, ha llevado a la Comisión Europea a plantearse si la aplicación del beneficio del VBER a este tipo de distribución podría conllevar la exención de acuerdos en los que los posibles problemas horizontales no son desdeñables y por lo tanto no deberían quedar exentos.

Independientemente del tratamiento que finalmente se les dé a los sistemas de distribución dual en la versión final del nuevo Reglamento de Verticales y las directrices que lo acompañan que entraran en vigor el 1 de junio de 2022, parece indudable que los intercambios de información en el contexto de este tipo de distribución van a ser objecto de escrutinio por la Comisión Europea y las autoridades de nuestro entorno. Por todo ello, es recomendable llevar a cabo una valoración de los ajustes y las medidas de precaución a adoptar para asegurar que los sistemas de distribución dual se adecuan al nuevo marco legal.