Gun Jumping: El TGUE confirma la sanción a Canon por ejecución anticipada de una concentración

El pasado 18 de mayo de 2022, el Tribunal General de la Unión Europea (“TGUE”) desestimó el recurso presentado por Canon Inc. (“Canon”) en el asunto T-609/19 (Canon v Comisión). De este modo, el TGUE validó la sanción de 28 millones de euros que la Comisión Europea había impuesto a Canon por ejecutar la adquisición de la filial de Toshiba Corporation (“Toshiba”), Toshiba Medical Systems Corporation (“TMSC”) antes de haber recibido la correspondiente autorización (que comúnmente se conoce con la expresión “gun jumping”).

Como comentábamos en este post, el TGUE ya ha confirmado diversas sanciones por ejecutar las operaciones de concentración antes de recibir la autorización oportuna. No obstante, este pronunciamiento es especialmente relevante porque se trata de la primera ocasión en la que la Comisión ha sancionado por incumplimiento de las obligaciones de notificación una concentración con régimen de custodia (“warehousing structure”).

Antecedentes

El 17 de marzo de 2016, Canon y Toshiba anunciaron públicamente la compra de TMSC por parte de Canon. En esos momentos, Toshiba se encontraba en una situación financiera delicada.

Previamente a la notificación de la operación, ambas partes suscribieron un acuerdo para llevar a cabo la operación en dos fases, mediante una transacción provisional y, posteriormente, una transacción definitiva.

En la primera fase, Toshiba transfirió el 95% de las acciones de TSMC a una sociedad vehículo, creada específicamente para la operación, MS Holding Corporation. A su vez, Canon adquirió el 5% de las acciones de TMSC y una opción de compra sobre las acciones que se habían transferido a MS Holding Corporation, y que no podían ejercitarse hasta que se hubiera autorizado la operación. Esta estructura, según se explica en la sentencia, permitía que Canon no adquiriera el control formal de TMSC hasta la autorización de las autoridades de competencia y, a su vez, Toshiba podía dejar de considerar a TMSC como filial a efectos contables.

La segunda fase se produjo una vez autorizada la operación por las autoridades de competencia, a finales de 2016. Entonces, Canon ejercitó las opciones de compra de las acciones en poder de TMSC.

Sin embargo, a raíz de una información recibida por la Comisión de forma anónima, y tras el correspondiente procedimiento, el 27 de junio de 2019, la Comisión adoptó una decisión por la que imponía una sanción de 28 millones de euros a Canon por no haber notificado previamente la operación y por haber ejecutado la concentración antes de ser autorizada. Canon impugnó esta decisión ante el TGUE.

Sentencia de TGUE

El elemento clave de este caso era determinar si la transacción provisional previa generaba las obligaciones de notificar y suspender la ejecución según la normativa europea en materia de control de concentraciones. El TGUE analiza esta cuestión a partir de diferentes conceptos que comentamos a continuación.

> Ejecución de una concentración

Canon alegó que la transacción provisional de la operación no constituyó una adquisición de control al entender que las operaciones previas eran meramente accesorias o preparatorias a su ejecución.

A este respecto, el TGUE indicó que la jurisprudencia del TJUE establecida en el caso Ernst & Young distingue entre los conceptos de “concentración” y “ejecución de una concentración”. Por un lado, se debe entender por concentración la operación que produce un cambio duradero de control. Por otro lado, se produce la ejecución de una concentración cuando las partes llevan a cabo operaciones que contribuyen a cambiar de forma duradera el control sobre la empresa objetivo. Por lo tanto, el criterio para determinar si se ha producido una infracción del artículo 7.1 del Reglamento 139/2004 es analizar si las actuaciones previas contribuyen total o parcialmente al cambio de control de la empresa, ya sea de facto o de iure.

De este modo, aunque en este caso no se hubiera producido la adquisición definitiva, el TGUE confirmó que la operación previa suponía la ejecución anticipada de la concentración porque sirvió para articular el cambio de control. Además, el TGUE subraya que el hecho de dividir la ejecución en distintas operaciones parciales sucesivas no puede permitir esquivar la obligación de suspender la operación.

> Influencia decisiva

En segundo lugar, Canon esgrimió que la decisión de la Comisión contradecía la jurisprudencia del TJUE que ha establecido que solo se ejecuta una concentración cuando una empresa asume el control de otra, es decir, la posibilidad de ejercer influencia decisiva.

Sin embargo, el TGUE sostiene que solo se puede afirmar de manera concluyente que no se ha producido una operación de concentración cuando no hay influencia alguna. Además, en este caso, el hecho de poder decidir mediante el ejercicio de las opciones de compra de las acciones implica cierta influencia sobre TMSC. Por lo tanto, no se puede negar que la primera fase supusiera una ejecución parcial.

> Carácter unitario de la operación

Por último, Canon cuestionó que la transacción provisional y la definitiva constituyeran una única operación de concentración. La Comisión había justificado esta conclusión basándose en que i) la transacción provisional tenía como único objetivo la operación definitiva posterior; ii) se creó una sociedad holding expresamente para poder realizar la operación sin asumir el control formal; y iii) Canon asumió todo el riesgo económico de la operación desde la transacción provisional. 

En cambio, el TGUE, sobre la base de pronunciamientos previos, defiende que la operación provisional presentaba un vínculo funcional directo con la ejecución de la concentración y, por lo tanto, contribuyó a cambiar el control de la empresa. La primera fase de la operación fue necesaria para que Toshiba pudiera vender TMSC anticipadamente a efectos contables. Como ambas fases de la operación persiguen un objetivo económico común y la transacción previa resultaba indispensable para poder concluir la operación, el TGUE concluye que integran una misma unidad.

En consecuencia, el TGUE desestimó el recurso interpuesto por Canon.

Comentarios

Esta sentencia del TGUE, que sigue la estela de casos previos en materia de gun jumping, supone una novedad importante en el área del control de concentraciones en tanto que se aborda el posible incumplimiento de la obligación de suspensión de una operación sujeta a autorización en un supuesto de transacción dividida en fases y con sociedades vehículo instrumentales. Aunque eventualmente se apruebe igualmente la operación de concentración, como ocurrió en este caso, ello no obsta a la imposición de sanciones muy cuantiosas si se han llevado a cabo determinadas actuaciones antes de recibir la autorización, incluso si dichas actuaciones no suponen, en sí mismas, un cambio de control. Así, determinadas actuaciones que contribuyan de forma directa y decisiva al cambio de control pueden suponer un incumplimiento de la obligación de suspensión. 

Sin perjuicio del posible recurso que pueda interponerse ante el Tribunal de Justicia, este caso subraya la debida cautela que se debe seguir a la hora de estructurar las operaciones societarias sujetas a autorización de autoridades de competencia.