TDLC rechaza regular negociación de aranceles entre médicos e Isapres

El 17 de abril de 2024, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) dictó su Resolución N°81/2024, mediante la cual rechazó la solicitud presentada por la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) para la dictación de instrucciones de carácter general (“ICG”) con el objeto de regular la negociación y ejecución de convenios entre médicos e Instituciones de Salud Previsional (“Isapres”).

Según lo expuesto por la FNE, han existido múltiples denuncias relativas a asociaciones de médicos. En este escenario, la negociación conjunta de aranceles médicos sería una práctica recurrente, a pesar de la experiencia de reiterados casos en que se han verificado conductas colusorias.

Es por ello que la autoridad propuso dictar una ICG?una regulación específica que da el TDLC para el desarrollo de una actividad económica acorde con las normas de competencia? que reafirmen la necesidad de la negociación individual de los precios de los servicios, permitiendo excepcionalmente su negociación conjunta. La FNE recomendó que los médicos puedan coordinar sus acciones siempre que exista una integración previa, real y efectiva de sus operaciones y propuso la obligación de informar dichos acuerdos, salvo que la asociación cumpla con ciertas condiciones para ser considerada dentro de una “zona de seguridad”: (a) que los médicos no superen el 30% de los profesionales de su especialidad en el mercado geográfico; y (b) que los miembros compartan riesgos financieros sustanciales en forma previa, real y efectiva.

En su Resolución, el TDLC consideró innecesario emitir una ICG, estableciendo su improcedencia para este caso tanto desde una perspectiva sustantiva como herramienta regulatoria. El TDLC señaló que la potestad de dictar ICG tiene como límite el principio de tipicidad y reserva legal; que éstas tienen como objetivo proporcionar claridad a los agentes del mercado sobre cómo llevar a cabo una actividad económica sin infringir la libre competencia; y que no pueden ampliar o complementar la definición del ilícito anticompetitivo. 

En lo sustantivo, el TDLC consideró innecesario emitir una ICG para reafirmar lo que ya está establecido en la ley, ya que la determinación independiente de los precios es parte de los deberes de conducta que son propios del funcionamiento de los agentes económicos en cualquier mercado.

Así, el TDLC desestimó establecer una excepción a través de una ICG, puesto que se trataría de un eximente de responsabilidad para un determinado grupo de agentes económicos. Además, esta excepción sería innecesaria, pues, en caso de existir una integración total, previa, real y efectiva de los servicios, se estaría realmente frente a una única entidad y, por ende, no serían competidores entre sí.

 

Por otro lado, el TDLC también desestimó el sistema de notificación previa de acuerdos que no cumplan con la zona de seguridad, por estimar que corresponde a una materia que debe ser regulada por ley, además de no advertirse que los riesgos expuestos por la FNE sean suficientes para justificar el establecimiento de un régimen de notificación para el rubro médico en desmedro de otras profesiones liberales. Adicionalmente, determinó que esta medida impondría cargas a los privados, quienes carecerían de certidumbre dada la falta de una obligación expresa de la FNE de responder y la ausencia de plazos para que ésta realice su pronunciamiento.

Finalmente, respecto a la zona de seguridad, el TDLC concluyó que la falta de justificación sobre la elección del 30% de participación de mercado en lugar de otro valor, daría cuenta de un criterio arbitrario y discrecional. Asimismo, existirían dificultades prácticas para el cálculo de las cuotas de mercado por parte de los agentes obligados.

Sin perjuicio de lo anterior, el fallo sostiene que lo resuelto no obsta a que la FNE emita, por iniciativa propia, guías en conformidad a la ley, las que, si bien no son vinculantes, otorgan predictibilidad al ejercicio de sus atribuciones de investigación y persecución de conductas anticompetitivas.

Esto último resulta particularmente interesante, pues es consistente con el mecanismo que en la experiencia comparada se ha utilizado para abordar los acuerdos entre médicos para fijar aranceles de forma conjunta. Es así como, en Estados Unidos, el “Statement of Antitrust Enforcement Policy in Healthcare” (1996) del Department of Justice y la Federal Trade Commission, y en Irlanda, la “Guidance in respect of Collective Negotiations relating to the Setting of Medical fees” (2005) de la Competition and Consumer Protection Comission, establecen criterios muy similares a los propuestos por la FNE en este caso. Por su parte, en Australia, la legislación permite que la Australian Competition and Consumer Commission autorice ciertos acuerdos entre médicos bajo los criterios establecidos en la “Guidelines for authorisation of conduct” (2022).

En definitiva, el fallo da cuenta de la disyuntiva entre el legítimo interés de la FNE en contar con una herramienta regulatoria para un uso más eficiente de sus recursos en la persecución de ilícitos anticompetitivos, y los límites legales para la dictación de ICG por parte del TDLC, relevando este último la importancia de las guías de la FNE y la predictibilidad que éstas otorgan a los agentes económicos.