Sostenibilidad y derecho de la competencia: orientaciones prácticas

¿Cabe cooperar con un competidor para desarrollar un nuevo producto o reducir emisiones en el proceso productivo sin incurrir en una conducta anticompetitiva? Como avanzamos en nuestro anterior Post| ¿Colaborando con competidores? Nuevos Reglamentos y Directrices sobre acuerdos horizontales, la Comisión Europea (“la Comisión”) ha publicado las nuevas Directrices relativas a los acuerdos de cooperación horizontal, que introducen, como principal novedad, un capítulo específico destinado a la evaluación de la compatibilidad con las normas de competencia de los acuerdos entre competidores para promover objetivos de sostenibilidad.

Los acuerdos de sostenibilidad son aquellos acuerdos de cooperación entre empresas competidoras que persiguen un objetivo de sostenibilidad. La Comisión interpreta el concepto de sostenibilidad de forma amplia, refiriéndose a los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) de Naciones Unidas. Así, por ejemplo, quedarían cubiertos por las Directrices los acuerdos entre competidores que tengan como objetivo reducir el impacto climático de los procesos de producción o la adopción de una tecnología menos contaminante, limitar la explotación de los recursos naturales o incluso la defensa de los derechos humanos y sociolaborales en la cadena de producción o el bienestar animal.

En las nuevas Directrices, la Comisión sostiene que las normas de defensa de la competencia no se oponen a los acuerdos entre competidores que persiguen un objetivo de sostenibilidad y, de hecho, asume que los acuerdos de sostenibilidad entre competidores pueden ayudar a paliar las externalidades negativas que los procesos productivos y el consumo generan en el medio ambiente y en los derechos humanos, en sentido amplio.

No obstante, la sostenibilidad no debe de servir como pretexto para enmascarar acuerdos que poseen, en realidad, un objeto anticompetitivo, por ejemplo, para fijar precios o repartirse mercados o clientes. De hecho, las propias directrices establecen ciertas cautelas para asegurar que solo los acuerdos que persiguen objetivos legítimos relacionados con la sostenibilidad queden cubiertos, minimizando así el riesgo de greenwashing y socialwashing

Bajo estos principios, las nuevas Directrices establecen unas pautas para la evaluación de la compatibilidad de los acuerdos de sostenibilidad con la normativa de competencia. A continuación describimos las principales novedades en esta materia.

Acuerdos que normalmente no generarán problemas de competencia

Las Directrices aconsejan evaluar si el acuerdo en cuestión afecta a los parámetros de la competencia (p. ej., precios, cantidades, innovación, etc.). Aquellos acuerdos que no se refieran a estas cuestiones, quedarán por lo general fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 del TFUE y, por tanto, no plantearán problemas desde la perspectiva de la normativa de competencia.

Entre los ejemplos descritos en las Directrices se encuentran acuerdos para llevar a cabo campañas de sensibilización o asegurar el cumplimiento con requisitos o estándares fijados en tratados o acuerdos internacionales, por ejemplo, un acuerdo por el que varias empresas competidoras se obligan a no importar productos prohibidos por una normativa. Tampoco estarán prohibidos, entre otros, acuerdos para crear bases de datos con información general sobre proveedores que tienen cadenas de valor sostenibles (por ejemplo, proveedores que respetan los derechos laborales o pagan salarios dignos) o que utilizan procesos de producción sostenibles.

Análisis de los acuerdos de sostenibilidad que afectan a parámetros de competencia

Las Directrices señalan que cuando el objeto principal del acuerdo entre competidores sea un objetivo de sostenibilidad, y no existan sospechas de que encubre una restricción grave de la competencia, el acuerdo no se tratará generalmente como una restricción "por objeto" (las más graves), sino que requerirá una evaluación de los efectos y las eficiencias generadas.

En primer lugar, esto implica examinar si el objeto del acuerdo tiene un efecto restrictivo de la competencia actual o potencial (artículo 101.1 TFUE). Para ello, deberán tenerse en cuenta distintos factores, como el poder de mercado de las partes, el mercado afectado, o la sensibilidad de la información intercambiada.

En segundo lugar, se deberá analizar si los beneficios derivados del acuerdo compensan los efectos anticompetitivos asociados al mismo. A este respecto, las Directrices desarrollan orientaciones específicas para evaluar las eficiencias, que amplían la diversidad de tipologías de eficiencias que pueden ser consideradas en este análisis:

• Eficiencias "tradicionales" (eficiencias de uso): mejoras de la calidad del producto, mayor variedad de productos o reducciones de precios. Estas eran las únicas eficiencias que hasta ahora se consideraban válidas a estos efectos por parte de las autoridades de la competencia.

• Efectos positivos de los productos sostenibles apreciados por los consumidores (eficiencias de no uso): se refiere al hecho de que ciertos consumidores pueden, considerando el menor impacto sobre el planeta, valorar más favorablemente un producto sostenible (por ejemplo, un producto menos contaminante) frente a uno no sostenible, a pesar de que el precio del primero sea superior.

• Eficiencias externas al mercado: Se refiere a beneficios que favorecen a un sector más amplio o incluso a la sociedad en general. Por ejemplo, acuerdos que pueden implicar que los consumidores acaben pagando un precio más elevado por un producto pero, a su vez, reduzcan de forma muy significativa las emisiones en el marco del proceso de producción, generarían eficiencias externas al mercado.

Acuerdos para establecer estándares en materia de sostenibilidad

Las Directrices también ofrecen una salvaguardia específica (denominada puerto seguro o safe harbor) para los acuerdos entre competidores que persiguen establecer un estándar sostenible (p. ej., el desarrollo de un etiquetado o logotipo común para productos que cumplan con ciertos requisitos relacionados con un parámetro de sostenibilidad), que quedarán exentos siempre que cumplan los requisitos previstos en las Directrices.

Posibilidad de consultar a la Comisión u otras autoridades

Las Directrices también abren la puerta a que las empresas que deseen celebrar un acuerdo de sostenibilidad soliciten orientaciones de manera informal a la Comisión para garantizar el cumplimiento de las normas de competencia de la UE.

Sectores afectados

Aunque las Directrices son de aplicación general a todos los sectores económicos, la evolución normativa de los últimos meses vaticina que existirán diversas industrias más propensas a la colaboración empresarial para lograr objetivos de sostenibilidad y de respeto a los derechos humanos.

En particular, tendrán una especial incidencia en los sectores industriales y energético, así como en el sector agrícola, en el que, a través de acuerdos de sostenibilidad, se podrán aumentar los estándares legales en protección ambiental, la reducción del uso de pesticidas o el bienestar del ganado. Asimismo, en el sector textil, podrán establecerse acuerdos para reducir los residuos en la producción y la gestión del excedente de stock. Por último, en el ámbito de la movilidad sostenible, los acuerdos de sostenibilidad facilitarán la instalación de puntos de recarga para vehículos eléctricos para acelerar la transición hacia una economía climáticamente neutra.

A modo de conclusión, todas las empresas que pretendan suscribir acuerdos con competidores con objetivos de sostenibilidad, deberán evaluar su contenido a la luz de las nuevas Directrices.

Las nuevas Directrices Horizontales en la apuesta global de la UE por la sostenibilidad

Las Directrices introducen una importante novedad al enfatizar que el principio de desarrollo sostenible debe tenerse en cuenta al aplicar el artículo 101 TFUE. A fin de cuentas, se trata de un principio fundamental y un objetivo prioritario de la UE (ex art. 3 del Tratado de la Unión Europea) en la línea con los compromisos de la Comisión respecto del cumplimiento de los ODS de las Naciones Unidas y de los Derechos Humanos.

La posibilidad que ofrecen las Directrices de eximir los acuerdos de sostenibilidad de la prohibición de acuerdos horizontales del artículo 101 TFUE permite dar un mayor protagonismo a las empresas en la consecución de estos compromisos específicos de la Unión. De esta forma, las Directrices contribuyen a los crecientes esfuerzos regulatorios que buscan promover una conducta empresarial responsable, pudiendo las empresas colaborar con otras entidades y compartir recursos e información con el objeto de ejercer una diligencia debida en el respeto de los derechos humanos y el medio ambiente.